LA DESOBEDIENCIA DEBIDA DEL GENERAL ALBERTO JORDÁN BRIGÑOLE

El general de la policía en retiro, Alberto Jordán Brigñole , acusado en el Caso conocido como “Moqueguazo” acaba de ser sentenciado por el fuero privativo a 18 meses de prisión condicional y al pago de 6 mil nuevos soles de reparación por haber evitado el enfrentamiento mortal al no acatar una orden de desalojar el puente Montalvo y ofrecerse en cambio como “rehén” para salvar la vida de sus subalternos , el 16 de junio del 2008.

En su momento , la decisión del general Jordán fue tomada por el comando policial como un acto de cobardía, pero con el transcurrir del tiempo, y con lo ocurrido en el “Baguazo”, se desprende de que en esos momentos fue la decisión más acertada.

El general Jordán pudo haber actuado según la orden del director general de desalojar a los revoltosos cualquiera sea el costo y después aducir en su defensa que actuó amparado en lo que se conoce como la obediencia debida ) se actuó por orden de un superior ) pero esto no excluye la responsabilidad penal que corresponde por la infracción del precepto legal.

El general prefirió seguir el rumbo de la desobediencia debida y no acogerse a la obediencia debida como manto protector cuando la orden superior es evidentemente ilegal

Muchos policías cumplen a rajatabla las órdenes superiores , sin dudas ni murmuraciones o se dan el tiempo antes de analizar su contenido si la órden dada por el superior- muchas veces de manera oral o por teléfono – es ilegal .

Tal vez el policía o funcionario público piensa que la obediencia debida es un manto protector que los mantendrá alejados de toda responsabilidad, que no les pasará nada y que no tienen responsabilidad , así los superiores se equivoquen o cometen un acto arbitrario. Creen que estarán inmunes o vacunados cuando la orden es manifiestamente ilegal ( ¡Craso error!)

Veamos por qué.

Conocimientos correctos derivan en toma de decisiones correctas.

Existe tan confusión en cuanto a lo que realmente significa " obediencia debida".

El Código Penal Peruano , artículo 20º inciso 9, se refiere a la obediencia debida cuando menciona que " está exento de responsabilidad penal el que obra por orden obligatoria de autoridad competente expedida en el ejercicio de sus funciones".

Una persona obra en virtud de obediencia debida cuando realiza un acto lícito cumpliendo órdenes recibidas de su superior jerárquico.

Se desprende de el Diccionario Jurídico ESPASA , que para ampararse en tal eximente (obediencia debida), debe existir el deber jurídico inequívoco de obedecer que sólo se dará cuando medie la relación jerárquica entre quien manda y quien obedece y que la orden presente una apariencia al menos de licitud . Y, en ningún caso , constituya infracción manifiesta del ordenamiento jurídico y menos de derechos constitucionales amparados.

MANZINI( Tratado de Derecho Penal - Tomo II), señala que no es menos monstruoso imaginar que las órdenes superiores ilegales excusen a un soldado que haya asesinado a inocentes ciudadanos en tiempo de paz, o que se haya entregado a crueldades inhumanas, etc.

La obediencia debida se presenta cuando el ejecutor de un hecho delictivo comete la acción en el cumplimiento de una orden impartida por alguien que se ubica en un orden jerárquico superior respecto de él, quien se encuentra en la obligación de obedecer sus instrucciones.

Los requisitos que exige la doctrina dominante en cuanto a la obediencia debida son los siguientes:

-La orden, como manifestación de voluntad que el superior dirige al inferior para que éste observe un determinado comportamiento de hacer o no hacer alguna cosa . Debe ser expresa , inequívoca y terminante . De no ser así, quien decide si ha de actuar o no, y cómo ha de actuar es el propio subalterno.

-Legitimidad. El contenido debe ser lícito , pues si se manda la comisión de un delito, desaparece la obligatoriedad que necesariamente debe fundarse en la correlación del mandato y la competencia, que no proviene de la investidura de un empleo o cargo público , sino precisamente de que el sujeto se le haya asignado , la capacidad de exigir de otras personas la prestación de un servicio o de un auxilio. Así se expresan los penalistas peruanos, Villavicencio Terreros Felipe( Derecho Penal General, pàgina 646, Bramont Arias Luis Miguel ( Manual de Derecho Penal, página . 292).

El autor tiene encontrarse sujeto a las relaciones de superior a inferior jerárquico, que exista una regulación jurídica determinada que especifique la situación de subordinación de un sujeto respecto a otro. Esta relación se da en el ámbito del derecho público y del derecho militar.

La orden debe tener carácter obligatorio, es decir debe estar revestida de la formalidades legales y reunir los requisitos que señala la ley o reglamentos, desde un punto de vista formal .

La orden debe darse dentro de las funciones –in oficio- del sujeto y éste debe ser competente para darla.

Por ejemplo: un notario público no puede emitir una orden de detención. Un fiscal superior no puede disponer atender algunos casos penales y en otros no, luego de haberlos conocido.

Una autoridad pública no puede ordenar a un subordinado que torture a otra persona.

Un director general no puede disponer que se desaloje el Puente Montalvo así caigan quien caiga o eliminen a los policías secuestrados .

El subordinado no debe obedecerle porque cometería un estupidez o un acto suicida .

Si un Comisario de Policía ordena a un agente efectuar una detención arbitraria, él sólo será el responsable del delito.

Todos sabemos que la autoridad consiste en el derecho de hacerse obedecer y el poder de mandar.

La función de mandar y dirigir se ejercita mediante órdenes.

Una orden es el mandato externo de la autoridad , pero toda orden debe ser lógica, oportuna, clara, precisa y sobre todo, enmarcada dentro de la Constitución, la Ley , el Reglamento.

Por regla general se presume la legitimidad y conveniencia de las órdenes; sin embargo, el subalterno no está obligado a cumplir órdenes que atentan contra la Ley.

Una organización para marchar y alcanzar sus objetivos requiere del principio de autoridad , o sea, la distribución del volumen de autoridad y responsabilidad en cada nivel de la organización . Todo subordinado, en base a este principio de autoridad, debe sujetar su actuación a los principios de jerarquía y subordinación y cumplir las órdenes de los superiores en el tiempo, lugar y modo indicado, salvo lo previsto en el inciso 2do. del Artículo 36( siempre que estas órdenes no sean contrarios a la Constitución , a la Ley o al Reglamento, por ejemplo, cuando un superior le obliga a un subordinado a cometer actos de tortura, malos tratos, penas crueles inhumanas o degradantes a otra persona).

La orden no debe infringir de manera clara la ley , es decir, se considera suficiente y necesario que la orden no sea manifiestamente antijurídica( orden aparentemente conforme a derecho) , según la teoría de la apariencia.

Si sabe que es ilegitima o la utiliza como pretexto para cometer un hecho ilícito, no se configura la obediencia debida.

Sobre el aspecto jurídico de esta causa de justificación: el sujeto tiene que obrar con la intención de cumplir con una orden que conoce como legítima(al menos aparentemente).

Si la orden es manifiestamente ilegal o conoce la ilegalidad , responde por el hecho en concurso con el superior.

El hecho que la obediencia exima de pena al subordinado no excluye de responsabilidad al superior jerárquico, pues éste actúa como autor mediato, si lo hizo con dolo ( o simplemente como autor imprudente).

Es importante tener presente que si la orden del superior jerárquico es manifiestamente antijurídica, existe la posibilidad de actuar en legítima defensa contra ese orden .

El subordinado no está obligado a cumplir con estas órdenes ya que se viola la ley o los derechos humanos.

La tortura es definida como todo acto por el cual se causen intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales.

En una investigación policial, la confesión obtenida mediante torturas o malos tratos carece de validez en el proceso judicial y no garantiza la veracidad de la información adquirida.

Hoy no es válida esa frase trillada de que " las órdenes se cumple sin dudas ni murmuraciones" porque responsable del resultado de su cumplimiento son tanto el superior que las emite como el que las cumple.

Si la orden viola el inciso 2do., Artículo 32 de la Ley Orgánica y el principio octavo del Código de Conducta, el subalterno no está obligado a cumplirla " sin dudas ni murmuraciones".

El Artículo 36-inciso 2 de la Ley Orgánica de la Policía Nacional (Derechos del Policía ) menciona que son derechos del personal policial “ no cumplir órdenes que constituyen violación de la Constitución, de las leyes o de los reglamentos".

El Código de Conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en el octavo principio menciona que el funcionario tiene la " obligación de prevenir e investigar las violaciones a la ley y los derechos humanos , así como la obligación de informar a sus superiores y , si fuese necesario a cualquier autoridad u organismo apropiado en caso que ocurriesen; asimismo, el principio de jerarquía y subordinación ( obediencia jerárquica) en ningún caso puede amparar órdenes que entrañen ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito o sean contrarios a la Constitución o a las leyes.
Los casos de error en los que el subordinado no se haya percatado de la antijuridicidad de la orden es un caso de error de prohibición.

El general Alberto Jordán pudo haber actuado utilizando toda la fuerza contra los revoltosos para desalojarlos del Puente Montalvo , empleando bombas lacrimógenas( que en campo abierto no tiene gran efecto los gases), balas o cualquier otra arma mortal que lesiona , incluso, elimine a los manifestantes, pero prefirió negociar, entregarse como rehén y logró que los policías que estaban como rehenes fuesen liberados .

Acto de cobardía o no, lo cierto es que le dio mayor importancia a la vida de los policías que al uso de las balas .

Pudo haberse acogido al manto protector de la obediencia debida, si es que el desalojo termina con muertos y heridos, pero como las órdenes no siempre son escritas y no existe forma cómo demostrar que el director general o el ministro del Interior, ordenaron el desalojo a sangre y fuego , optó por la desobediencia debida , que fue lo más racional, inteligente y atinado .

ELPACIFICADOR2009 SE AÚN AL UNÁNIME RECHAZO A LA CONDENA DEL CHINCHANO ALBERTO JORDAN.