Delito de Función o el gran rescate

¿ El general Hidalgo afectó un bien jurídico de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional tutelados por el ordenamiento legal relacionado con el cumplimiento de los fines constitucionales y legales que se les encargan?

El presidente del Tribunal Militar, Almirante en retiro de la AP, Carlos Meza Angosto, se ha metido en camisa de once varas con el caso de Hidalgo.

Primero debe demostrar que no existe el ánimo de encubrir o rescatar al general de una separación del cargo , conforme había recomendado la comisión policial que investigó las presuntas infracciones cometidas por el director general PNP Miguel Hidalgo a quien se le vio saliendo de un hostal acompañado de una mujer de la institución policial ; segundo, demostrar que este hecho es delito de función que amerite la intervención del Tribunal Militar .

El Almirante Carlos Meza Angosto ha salido a decir en los medios que la investigación será rápida, que no son encubridores, la investigación fiscal será corta, que es una denuncia que ha planteado de oficio el fiscal de la policía y decir que salido de un hostal es o no delito de función, esos son detalles , pero se ha usado un vehículo y debe investigarse si se debe utilizar o no , entre otras cosas .

La percepción del ciudadano a pie es que fuero privativo le ha lanzado un salvavidas al general Hidalgo para ganar tiempo y evitar que sea separado del cargo por dos años, sin goce de haber, según el reglamento disciplinario.

Ahora el problema que tiene el Tribunal Militar consiste en determinar si este hecho es un presunto delito de función.

Sobre los aspectos que deben considerarse para la determinación de un hecho como delito de función en el Fuero Militar ha sido todo un tema ampliamente discutido , incluso, al Tribunal Militar le mereció serios y constantes cuestionamientos.

Pero en los últimos tiempos, y a partir de las sentencias del Tribunal Constitucional, existen algunas precisiones o alcances sobre lo que debe entenderse como delitos de función .

Esto quiere decir que los denominados delitos de función contenidos en el Código de Justicia Militar, han sido materia de estudio por parte del Tribunal Constitucional, concluyendo en muchos casos que en realidad son delitos comunes o propios del Derecho Disciplinario, de tal suerte que no deberían tener dicha categoría.

Es como cuando el Almirante Meza Angosto , presidente del Tribunal Militar se refiere al uso de un vehículo del Estado para asuntos particulares, ese hecho es considerado Peculado de Uso , delito común mencionado en el Código Penal .

El deber militar comporta valores y principios constitucionales, los cuales no pueden ser otros, sino los vinculados con las misiones asignadas a las instituciones castrenses en la Carta Política. En ese sentido, el mantenimiento de la disciplina si constituye un bien jurídico, materia de protección por las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, en tanto importa el interés institucionalmente vital para el mantenimiento y cumplimiento de las funciones constitucionales encomendadas a estos órganos.

Del mismo modo, la defensa del orden constitucional es una función directamente encomendada a las instituciones castrenses y policiales, siendo que un incumplimiento de este deber acarrea daños irreparables para la propia continuidad del Estado. La defensa nacional no puede resultar un aspecto independiente de la defensa del régimen constitucional.

El examen de la actual regulación de los delitos de función, como producto del poder de configuración penal del legislador, debe tener presente dos últimos aspectos: el conocimiento de casos propios del Derecho Internacional Humanitario y la preferencia del Derecho Disciplinario.

En efecto, sobre los delitos contra personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario, debemos decir que efectivamente no pueden constituir delitos de función, en tanto este ámbito del Derecho tiene sus propias reglas competenciales preestablecidas.

En cuanto a la preferencia del Derecho Disciplinario, debemos decir que debe pasar por un examen de proporcionalidad de cada delito, análisis que no puede ser desarrollado desde una lógica abstracta, sino que debe estar contextualizada en función del ámbito en que opera.

Como se ha manifestado, los cuestionamientos a los delitos que conoce la jurisdicción militar, han sido ampliamente advertidos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Así, en la sentencia referida al vigente Código de Justicia Militar (que es el cuerpo jurídico donde están contenidos la integridad de los delitos de función), Expediente Nº 00012-2006-PI/TC, estimó, entre otras consideraciones, que varios artículos vulneraban el artículo 173° de la Constitución, que establece que mediante el Código de Justicia Militar sólo se pueden conocer los delitos de función cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Asimismo, precisándose además las características que identifican el delito de función.

En el fundamento 34 del fallo citado anteriormente, el Tribunal Constitucional ha referido, respecto de los delitos de función que “(…) la única materia que puede conocer el Código de Justicia Militar se encuentra limitada al conocimiento de los delitos relacionados estricta y exclusivamente con conductas de índole militar que afectan bienes jurídicos que la Constitución le ha encomendado proteger a las Fuerzas Armadas y Policía Nacional” .

Lo que caracteriza al delito de función no es la condición de militar del agente activo, sino la infracción de bienes jurídicos propios de las instituciones castrenses.

El delito militar propio es aquel delito que únicamente puede ser cometido por un militar, constituyendo una infracción a los deberes militares, afectándose así bienes jurídicos militares.

Se clasifican en dos tipos: Delito esencialmente militar que únicamente afecta bienes jurídicos militares, se encuentra tipificado en torno a bienes jurídicos simples que protegen el cumplimiento de deberes esencialmente militares y que constituye una infracción a los deberes de función que sólo incumbe a quienes tienen esa situación (militares) y el delito militarizado, que afecta bienes jurídicos militares y bienes jurídicos comunes; es decir, afectan bienes jurídicos complejos o de contenido abierto pudiendo englobar deberes esencialmente militares y comunes.
En este caso, el legislador realiza un juicio de valor entre dos bienes jurídicos prevaleciendo el militar debido a la importancia que éste tiene al interior de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional (política criminal).

El Tribunal Constitucional interpreta que los delitos de función que consagra la Constitución, se ubican en el ámbito de los delitos militares propios, en su modalidad de delitos esencialmente militares, es decir, se configurarán como tales si afectan bienes jurídicos exclusivamente militares.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, citando el caso Durand y Ugarte vs. Perú, se refiere a que en Estado democrático de Derecho la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares.

Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar.

Como se puede apreciar, la Corte no ha sido categórica en determinar que los delitos de función correspondan a su clasificación de delitos esencialmente militares, ello por cuanto se ha establecido para efectos de su configuración el criterio de vinculatoriedad (intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares) y no de exclusividad.

De ahí, que cuando se hable de “bienes jurídicos propios del orden militar”, se debe tener en consideración una interpretación relacional con las misiones constitucionales encomendadas tanto a las Fuerzas Armadas como a la Policía Nacional.

El Tribunal Constitucional peruano menciona que entre las características básicas de los delitos de función se encuentra en primer lugar la afectación de bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional tutelados por el ordenamiento legal, y que se relacionan con el cumplimiento de los fines constitucionales y legales que se les encargan.

Debemos precisar que cuando se hace referencia a bienes jurídicos propios de estas instituciones, como es lógico, se apunta a las misiones constitucionales que cumplen sus miembros dentro del Sistema de Defensa Nacional, que como tales tienen en su ámbito una incidencia de vital importancia por ser los directos responsables; situación que los diferencia marcadamente de la posición de cualquier ciudadano u otros funcionarios públicos.

Por supuesto, que todos los peruanos estamos obligados a contribuir con el orden interno y externo del Estado, pero ello no determina que el interés que desarrolla la ciudadanía civil sobre estos aspectos, sea el mismo que se desarrolla en el contexto castrense. Es claro, que si ello no fuera así, la Constitución no hubiera determinado la vigencia de una jurisdicción militar que conozca delitos de función.

En todo caso, como bien lo ha expresado el Tribunal Constitucional en el fundamento 36 de la sentencia sobre el vigente Código de Justicia Militar, es esencial que “Con la infracción del deber militar, el autor haya lesionado un bien jurídico militar que comprometa las funciones constitucionales y legalmente asignadas a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional”. En efecto, este es el requisito vital para la determinación del bien jurídico afectado para la configuración de un delito de función

De ahí, que se haya determinado que la naturaleza del delito de función no depende de las circunstancias de hecho, sino del carácter de interés institucionalmente vital, que se ve afectado mediante un acto perpetrado por un efectivo militar o policial en actividad.

Del mismo modo, el Tribunal Constitucional, precisando los alcances del delito de función ha definido que es necesario que un militar o policía “haya infringido un deber que le corresponda en cuanto tal; es decir, que se trate de la infracción de una obligación funcional, por la cual el efectivo estaba constreñido a mantener, o a realizar, o no realizar, un comportamiento a favor de la satisfacción de un interés considerado institucionalmente como valioso por la ley; además, la forma y modo de su comisión debe ser incompatible con los principios y valores consagrados en el texto fundamental de la República (deber militar)”.

Es decir, reconoce que el deber militar comporta valores y principios constitucionales, los cuales no pueden ser otros, sino los vinculados con las misiones asignadas a las instituciones castrenses en la Carta Política.

A tenor de lo descrito, que son los alcances técnicos del concepto de deber militar, se puede afirmar de forma categórica que efectivamente, el mantenimiento de la disciplina si constituye un bien jurídico, materia de protección por las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.

Dicho resguardo, como no puede ser de otra manera, compete a su jurisdicción autónoma, en virtud de que una vulneración a este principio contraviene el interés institucionalmente vital para el mantenimiento y cumplimiento de las funciones constitucionales encomendadas a estos órganos.

Ahora bien, la conclusión anterior no contradice la regla de que ante duda de la naturaleza de un delito, se debe resolver a favor del delito ordinario.

Ciertamente, el Tribunal Constitucional ha expresado que “(...) En efecto, en la interpretación que realicen tanto el Legislador Penal como los jueces sobre si una determinada conducta debe ser considerada como un delito de función militar o policial, o un delito ordinario, debe emplearse un criterio restrictivo, es decir, limitado o ceñido exclusivamente a aquellas conductas que claramente tengan una índole militar o policial debido a que afectan bienes jurídicos institucionales de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional, de modo tal que, de un lado, de existir dudas en cuanto a la tipificación de una determinada conducta como delito de función (en el caso del Legislador Penal), tales dudas debe resolverse a favor de consagrar esta conducta en la legislación penal ordinaria; y, de otro lado, de existir dudas en cuanto a la interpretación de si una determinada conducta constituye o no delito de función (en el caso del juzgador), tales dudas deben resolverse a favor de su reconocimiento como delito ordinario y por lo tanto susceptible de ser conocido por la jurisdicción ordinaria”.

Siendo ello así, queda claro, que en el caso de los delitos de función contenidos en el Código de Justicia Militar Policial, el Tribunal Constitucional ha manifestado que en cuanto a la dentificación de un bien jurídico institucional de las Fuerzas Armadas, se requiere ue éste sea un bien jurídico particular y relevante para la existencia organización, operatividad y cumplimiento de los fines que la Constitución asigna a las instituciones castrenses.

De ahí que conductas como el insulto al superior, la agresión, la coacción, la injuria o las amenazas en el ámbito castrense, sí afectan directamente el mantenimiento de la disciplina dentro de la organización castrense.

El Tribunal Constitucional reconoce a la defensa nacional como un bien jurídico, precisando que dentro de este conjunto de acciones y previsiones que involucra la defensa nacional se encuentran ámbitos como el militar, por lo que en casos de conflicto armado internacional, se manifiesta con mayor intensidad un bien jurídico como la defensa militar de la Nación, el mismo que, al encontrarse relacionado con el potencial bélico de nuestras Fuerzas Armadas, puede ser protegido mediante la consagración de los delitos de función.

Es decir, y tal como se colige de la integridad del texto del fallo, el Tribunal únicamente considera el rol medular de las Fuerzas Armadas para la defensa nacional en el contexto de un conflicto armado, es decir un papel vital por excepción, siendo que la regla es que constituye “uno más” de los campos que integran el Sistema de Defensa Nacional.

En atención de ello, suscribimos lo manifestado anteriormente, en el sentido que los bienes jurídicos propios de las instituciones castrenses y policiales se relacionan directamente con las misiones constitucionales que cumplen éstas, dentro del Sistema de Defensa Nacional, que como tales tienen en su ámbito una incidencia de vital importancia por ser los directos responsables; situación que los diferencia marcadamente de la posición de cualquier ciudadano u otros funcionarios públicos; razón por la que una conclusión como la arribada por el Tribunal Constitucional, no soporta una interpretación constitucional válida. Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional han sido, son y serán, como sucede en el resto del mundo, el factor medular en el Sistema de Defensa Nacional estatal.

En todo caso, aún cuando se ha remarcado a la defensa nacional como el casi único bien jurídico protegido en este ámbito, debemos precisar que dentro de aquel se encuentra, como hemos visto, el mantenimiento de la disciplina, valor fundamental que incide directamente en el deber militar, aspecto indispensable para la configuración del delito de función.

El Tribunal Constitucional, en la sentencia sobre el vigente Código de Justicia Militar, reconoció la constitucionalidad de los delitos de función, tales como la traición a la patria, motín, negativa del militar o policía de evitar rebelión, sedición o motín, colaboración con organización ilegal, falsa alarma, infidencia, conspiración del personal militar policial, posesión no autorizada de información e infidencia culposa.

No obstante, declaró inconstitucionales otros por no tener las “características del delito de función” de Rebelión (artículo 68º), la sedición (artículo 70º, incisos 1 y 4, que se refieren a los casos de impedir el cumplimiento de alguna norma legal, sentencia o sanción; y a participar en algún acto de alteración del orden público, respectivamente) y el derrotismo (artículo 75º en el extremo que dispone “y que atenten contra la integridad, independencia y poder unitario del estado”), para los cuales se estableció que el bien jurídico comprometido no es uno institucional de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional: el régimen constitucional.

Respecto de los delitos contra personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario, debemos decir que efectivamente no pueden constituir delitos de función, en tanto este ámbito del Derecho tiene sus propias reglas reguladas en virtud de que como tal el Derecho Internacional Humanitario se constituye en aquel derecho aplicable a los conflictos armados, el mismo que tiene por finalidad reglamentar la forma como se llevan a cabo las hostilidades, fundamentalmente intentando evitar que los conflictos alcancen un punto de no retorno.

En cuanto a los delitos de insulto al superior-agresión, amenazas y agresión al servicio de seguridad, el Tribunal Constitucional ha expresado: “(…) mediante esta norma penal se pretende sancionar la conducta del militar o policía (en actividad), que en acto de servicio o con ocasión de él, agreda a un superior, causándole lesiones leves, afectando el bien jurídico integridad física de una persona (que no es un bien jurídico institucional de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional). En consecuencia, no forma parte de las características básicas del delito de función.

Asimismo, sobre la coacción, la injuria y la difamación ha dispuesto: “(…) mediante esta norma penal se pretende sancionar la conducta del militar o policía (en actividad), que en acto de servicio o con ocasión de él, coaccione, injurie o difame, de palabra, por escrito o con publicidad a un superior, afectando bienes jurídicos como el honor de un individuo o la libertad personal (que no son bienes jurídicos institucionales de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional) (…). En consecuencia, no forma parte de las características básicas del delito de función”.

Existen también cuestionamientos a muchos delitos de función respecto de que su verdadera naturaleza se halla en el ámbito de las faltas disciplinarias.

Para determinar ello se debe realizar el respectivo test de proporcionalidad, con el objeto de verificar si limitan arbitrariamente derechos fundamentales como la libertad personal. Dicho test, comporta a su vez, tres exámenes: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

Examen de idoneidad. Para determinar la relevancia constitucional de un determinado bien jurídico, en aras de ser merecedor de protección por parte del Estado. Dentro de este examen se incluye el de adecuación: si la medida legislativa cuestionada es adecuada para lograr el fin de relevancia constitucional que se pretende.

Examen de necesidad. Exige que la medida adoptada por el Legislador, para ser constitucional, deba ser absolutamente indispensable para la consecución del fin legítimo, pues de existir una medida alternativa que, siendo igualmente idónea para conseguir el mencionado fin, influya con menor intensidad en el respectivo bien constitucional, entonces la medida legislativa cuestionada resultará inconstitucional.

Examen de proporcionalidad en sentido estricto. el grado de realización del fin de relevancia constitucional de la medida legislativa debe ser, por lo menos, equivalente al grado de afectación de la libertad personal.

Bajo tales consideraciones, en la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Código de Justicia Militar, se determinó que afecta al principio de proporcionalidad, la tipificación penal militar de conductas como el uso indebido de insígnias o distintivos, la incapacitación voluntaria para el servicio, simulación y la colaboración.

Ello, en tanto se asumió que la limitación del derecho fundamental a la libertad personal no resulta absolutamente necesaria para la consecución del fin que se pretende, “pues este pudo haber sido conseguido mediante otras medidas igualmente idóneas, pero menos restrictivas del aludido derecho fundamental. Así por ejemplo, mediante la utilización de disposiciones de derecho disciplinario”.

En todo supuesto, consideramos que la proporcionalidad es un análisis que no puede ser desarrollado desde una lógica abstracta, sino que debe estar contextualizada en función del escenario en que opera y la información estadística de la comisión de los delitos militares.

Lo que se desprende después de esta análisis es que al general Miguel Hidalgo el Fuero Privativo le ha lanzado una tabla salvadora.

Al final, el Fuero Castrense puede acogerse a lo que el Tribunal Constitucional expresó en uno de sus fallos : “ en la interpretación que realicen tanto el Legislador Penal como los jueces sobre si una determinada conducta debe ser considerada como un delito de función militar o policial, o un delito ordinario, debe emplearse un criterio restrictivo, es decir, limitado o ceñido exclusivamente a aquellas conductas que claramente tengan una índole militar o policial debido a que afectan bienes jurídicos institucionales de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional, de modo tal que, de un lado, de existir dudas en cuanto a la tipificación de una determinada conducta como delito de función (en el caso del Legislador Penal), tales dudas debe resolverse a favor de consagrar esta conducta en la legislación penal ordinaria; y, de otro lado, de existir dudas en cuanto a la interpretación de si una determinada conducta constituye o no delito de función (en el caso del juzgador), tales dudas deben resolverse a favor de su reconocimiento como delito ordinario y por lo tanto susceptible de ser conocido por la jurisdicción ordinaria.

La duda será el resultado de la investigación que realizará el fiscal militar y estoy seguro que no resolverá esta dudas en una o dos semanas, tal como dijo el presidente del Tribunal Militar.

Con el general Hidalgo se cumple ese dicho “ algunos nacen con estrellas y otros nacen estrellados”. Y no me refiero a la estrella roja .