¿Se puede aplicar la toría del dominio del hecho a Fujimori?

El juicio que se le sigue a Alberto Fujimori está en la etapa de ALEGATOS finales del Ministerio Público y el fiscal Avelino Guillén está a cargo de probar que la culpabilidad del señor Fujimori se sostiene en la teoría de la autoría mediata que permite atribuir responsabilidad, en la condición de autor, a quien, dominando una estructura de poder paralela a la estatal, ordena la comisión de hecho delictivos.

Anteriormente Guillén había dicho en una entrevista a un diario local lo que ahora intenta probar : que el ex presidente Alberto Fujimori era el “ hombre de atrás” del Grupo Colina y por lo tanto , tenía dominio de la voluntad de este aparato organizado de poder .

La "teoría de la autoría mediata" se utilizó en tribunales internacionales y en nuestro país se aplicó al condenar a Abimael Guzmán, por haber sido presidente y jefe supremo de las Fuerzas Armadas y por lo tanto, se supone que tenía conocimiento de las ejecuciones que realizaba el Grupo Colina y no hizo nada para impedirlo o condenarlo.

Esta teoría que el ex procurador, Vargas Valdivia denomina " teoría de la autoría mediata" es en realidad la "teoría del dominio del hecho" o la " teoría por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder“ que tiene más de 45 años desde que fue creada por Roxin cuando escribió en la Revista Goltdammer`s Archiv la doctrina del dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder, desarrollada en base a la teoría del dominio del hecho.
Esta teorìa, si bien ha sido aceptada por la jurisprudencia extranjera y se aplicó en el megajuicio al líder senderista, Abimael Guzmán, aún no ha logrado cuajar o alcanzar un desarrollo satisfactorio .

La doctrina científica sigue realizando intensa actividad para encontrar nuevos elementos terminológicos, sometiendo al modelo de Roxin a una crítica que en parte se halla plenamente justificada.

En principio, el dominio de organización sólo es posible en un aparato de poder formal, es decir, una organización que está estructurada de modo jerárquico-lineal y que consiste en un número suficientemente grande de ejecutores intercambiables.

El dominio por organización, de acuerdo con Roxin, tiene como presupuesto que los miembros actúen como órganos de la cúpula dirigente, cuya autoridad reconocen.

Sin embargo, para Roxin no puede hablarse de un aparato de poder cuando se junta media docena de elementos asociales para realizar delitos en común y eligen a uno de ellos como jefe, pues en este caso falta el presupuesto fundamental del dominio por voluntad, es decir, la existencia independiente de los cambios en los miembros de la organización.

La jurisprudencia de los tribunales superiores alemanes parte de que el hombre de atrás ( a pesar de ser el instrumento un sujeto responsable ) tiene dominio del hecho cuando aprovecha determinadas condiciones marco preconfiguradas por unas estructuras de organización, de modo que dentro de esas condiciones su contribución al hecho desencadena procesos reglados.

De acuerdo con esta posición, este tipo de condiciones marco pueden existir especialmente en estructuras de organización de carácter estatal, empresarial o próximas a un negocio, así como en el caso de jerarquías de mando.

Si en tal caso, el hombre de atrás actúa en conocimiento de estas circunstancias, especialmente, si aprovecha la disposición incondicional del autor material a realizar el tipo, y si el hombre de atrás desea el resultado en cuanto consecuencia de su propio actuar", será autor mediato.

Para ello, ni siquiera es preciso que el hombre de atrás - de acuerdo con una resolución reciente - sea un sujeto con facultades de decisión política; también el comandante de un regimiento de tropas de fronteras puede convertirse mediante una orden de disparar (realizada mediante actos concluyentes) a un subordinado en autor mediato del homicidio cometido por éste.

No está bien claro si con ello , la jurisprudencia alemana abandona la teoría subjetiva y se suma de modo completo a la teoría (objetiva) del dominio del hecho. Pero se hace uso constante de los criterios de la teoría del dominio del hecho, especialmente en el caso del rechazo de la coautoría por falta del reparto funcional de tareas .

Por regla general, una conducta coordinada en sentido vertical suele dar lugar a autoría mediata, mientras que la coautoría tiene como presupuesto una conducta coordinada en el plano horizontal.

Roxin concibió tres formas o dominios en esta teoría :dominio del hecho por acción, dominio del hecho por voluntad y el dominio del hecho funcional .

El dominio por voluntad – que es el que adquiere relevancia en este contexto – tiene tres modalidades : se puede coaccionar a quien actúa, se lo puede usar respecto de la circunstancia decisiva para la autoría como factor causal ciego o cuando el sujeto que actúa no es ni coaccionado ni engañado, pero es un sujeto que puede intercambiarse libremente.

De modo muy sintético, se alude así al dominio de voluntad por coacción, por error o en virtud de aparatos organizados de poder.

La última modalidad del dominio por voluntad es llamada por Roxin también como dominio por organización y consiste en su opinión en el modo de funcionamiento específico del aparato que está a disposición del hombre de atrás.; aparato que funciona sin que sea decisiva la persona individual de quien ejecuta, de modo prácticamente “ automático”.

Partiendo del hecho de que los ejecutores son intercambiables (fungibilidad), no siendo siquiera necesario que el hombre de atrás los conozca, éste puede confiar en que se cumplirán sus instrucciones, pues aunque uno de los ejecutores no cumpla con su cometido, inmediatamente otro ocupará su lugar, de modo que éste mediante su negativa a cumplir la orden no puede impedir el hecho, sino tan sólo sustraer su contribución al mismo.

Por consiguiente, los ejecutores tan sólo son como ruedas intercambiables en el engranaje del aparato de poder de modo que la figura central en el suceso – a pesar de la pérdida de cercanía con el hecho – es el hombre de atrás en virtud de su medida de dominio de organización.

Para afirmar la concurrencia de dominio del hecho en éste, no es decisiva la acción del ejecutor, sino únicamente el hecho de que pueda dirigir la parte de la organización que se encuentre a sus órdenes, sin tener necesidad de hacer depender la realización del delito de otros.

De acuerdo con lo anterior, desde este punto de vista puede entrar en consideración como autor mediato cualquiera que esté incardinado en un aparato de organización de tal modo que pueda dar órdenes a personas subordinadas a él y haga uso de esa facultad para la realización de acciones punibles.

La figura del dominio por organización es imprescindible para la fundamentación de la autoría mediata.

Ante la presencia de un aparato de poder organizado en un Estado, los intentos de fundamentar la afirmación de coautoría o incluso , inducción, no resultan convincentes .

La coautoría requiere un reparto de tareas y el alejamiento del hecho y el desconocimiento del hombre de atrás del concreto devenir del hecho y del ejecutor del hecho , excluyen esta posibilidad .

Los disparos en la matanza de Barrios Altos contra vendedores ambulantes por parte del Grupo Colina demuestran que la ejecución del hecho era dejada por regla general a cargo de los ejecutantes , esto es, que no concurría un reparto funcional de tareas en el sentido de la coautoría.

Igualmente, suele faltar una decisión común de realizar el hecho entre hombre de atrás y ejecutor del hecho.

Por lo demás, la coautoría precisamente no refleja de modo adecuado las jerarquías de mando que son inmanentes a la criminalidad estatal organizada.

La inducción ha de rechazarse sobre todo porque deja en un segundo plano el decisivo punto de vista del dominio del hecho por parte del hombre de atrás.Delitos de un aparato de poder de organización estatal

La jurisprudencia acepta la teoría del dominio del hecho basada en dominio de organización por parte de órganos de dirección políticos o administrativos.

En sentencias pronunciadas como es el Caso Eichmann, se comprobó que la teoría tradicional de la participación (en especial, inducción y complicidad) no podía aprehenderse de modo adecuado los delitos juzgados. La cuestión era si concurre coautoría o autoría mediata.

Algunos opinaron que era una coautoría, otros un dominio por organización porque Eichmann no era una ‘marioneta’ en manos de otros, sino que tenía “su lugar entre los directivos. Desde este punto de vista, de facto ostentaba la responsabilidad administrativa de la solución final. Su falta de proximidad frente al hecho, o la reducción de ésta, quedaba compensada con un incremento de dominio por organización.

Tenía una función y posición, su último cargo era jefe del negociado IV B4 de la Oficina Central de Seguridad del Reich (Reichssicherheitshauptamt, RSHA), responsable de las deportaciones de judíos – con las de los acusados en los procesos de Nurnberg o en los procesos relacionados con la RDA (contra el Consejo Nacional de Defensa o los “generales”).

Eichmann tan sólo era un funcionario de cierto rango, una “pequeña ruedecilla en el engranaje global, una rueda importante e insustituible, pero a mucha distancia de los principales criminales de guerra Hitler, Goebbels, Himmler, Goring, etc.

La pregunta era : ¿Podía realmente equipararse a Eichmann, el funcionario y autor de escritorio con esos acusados de alto rango?

Existe la afirmación de que ocurre un dominio del hecho en Eichmann en virtud de un aparato organizado de poder y que existe la tendencia pragmática de que el alcance de la responsabilidad personal crece con una mayor responsabilidad en el apartado de poder, abriendo así la posibilidad de un dominio de organización escalonados.

Las bases jurídicas de Nurenberg abrían la posibilidad de equiparar meras conductas de apoyo con acciones de ejecución de propia mano, al exigirse únicamente de manera muy genérica la prueba de una intervención criminal (“participación”).

En el caso Eichmann ha de reconocerse la posibilidad de un dominio de organización en varios escalones. Y es que el supuesto enseña también que una acción que sólo consiste en la firma de un documento o en una llamada telefónica puede ser un asesinato, sino, además, que también pueden cometer tales acciones burócratas medios, alejados de la dirección del Estado propiamente dicha.

En esta medida, ha de darse la razón a Roxin cuando afirma que cabe fundamentar autoría mediata con base en una posición con facultad de dar instrucciones ubicadas en “cualquier punto” del aparato organizado de poder. Pero también queda claro que no podrá descenderse mucho más que a la posición del funcionario medio del corte de Eichmann.

El dominio de organización siempre tiene como presupuesto el dominio sobre una organización, es decir, sobre un colectivo de ejecutores sustituibles, y, con ello, también la concurrencia de un dominio mediante esta organización.

Este dominio se acumula y se hace más denso en la medida en que se incrementa el poder de decisión y la disponibilidad de recursos personales.

Las Juntas Militares Argentinas

La teoría del dominio de organización alcanzó por primera vez, y, en lo que se alcanza, también por única vez, relevancia práctica en el proceso contra los antiguos comandantes de las Juntas militares argentinas.

En este proceso, el Tribunal de apelación con competencia en primera instancia (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital) y la Corte Suprema (CS) valoraron la conducta de los acusados como autoría mediata, pero los condenaron – en contra del criterio de la acusación – por cooperación necesaria.

Pues a los acusados no se le imputaron –como es necesario para afirmar la concurrencia de autoría mediata– los homicidios dolosamente ordenados por ellos, sino los “hechos principales” cometidos por los autores directos (es decir, torturas con consecuencia de muerte).

Con ello, se llegó en última instancia a una responsabilidad en régimen de accesoriedad.

La Cámara constató, en primer lugar, que las reglas de imputación habituales del Derecho penal individual no pueden ser aplicadas sin más. En lo relativo a la delimitación de autoría y participación, en opinión del tribunal ha de considerarse que en la actualidad es dominante la teoría del dominio del hecho, mientras que la debe rechazarse la teoría formal-objetiva, que en parte aún se defendía en la Argentina.

El superior era responsable de los hechos cometidos por sus subordinados en cumplimiento de sus instrucciones.

De este modo, se establece una modalidad de autoría mediata del superior con base en la especial relación de subordinación militar.

El tribunal afirmó que los procesados tuvieron el dominio de los hechos porque controlaban la organización que los produjo.

Los sucesos juzgados en esta causa no eran producto de la errática y solitaria decisión individual de quienes los ejecutaron sino que constituyeron el modo de lucha que los comandantes en jefe de las fuerzas armadas impartieron a sus hombres.

Es decir que los hechos fueron llevados a cabo a través de la compleja gama de factores (hombres, órdenes, lugares, armas, vehículos, alimentos etc.) , que supone toda operación militar.

En este contexto, el ejecutor concreto de los hechos pierde relevancia.

El dominio de quienes controlan el sistema sobre la consumación de los hechos que han ordenado es total, pues aunque hubiera algún subordinado que se resistiría a cumplir, sería automáticamente reemplazado por otro que sí lo haría, de lo que se deriva que el plan trazado no puede ser frustrado por la voluntad del ejecutor, quien sólo desempeña el rol de mero engranaje de una gigantesca maquinaria.

No se trata aquí del tradicional dominio de voluntad de la autoría mediata. El instrumento de que se vale el hombre de atrás es el sistema mismo que maneja discrecionalmente, sistema que esta integrado por hombres fungibles en función del fin propuesto.

El dominio no es entonces sobre una voluntad concreta, sino sobre una “voluntad indeterminada”, cualquiera sea el ejecutor, el hecho igual se producirá.

El autor directo pierde trascendencia, pues cumple un papel secundario e la producción del hecho.

Quien domina el sistema domina la anónima voluntad de todos los hombres que lo integran.

De estos procesos deriva -como confirmación de la teoría del dominio por organización- la regla general de que la estructura de organización de un aparato de poder militar puede otorgar a los hombres de atrás responsables dominio del hecho sobre los autores directos.

Dominio por organización y aparatos desvinculados del Derecho

De la estructura del dominio de organización se sigue que sólo puede existir en aquellos casos en los que el aparato actúa en su conjunto fuera del ordenamiento jurídico.

Según este punto de vista, sólo entonces - a falta de normas jurídicas que se opongan - la instrucción para la realización de acciones punibles puede tener un efecto fundamentador del dominio y poner en movimiento al aparato.

Respecto de las modalidades de aparición, Roxin distingue en el poder estatal que opera en sí mismo de modo desvinculado del Derecho y las organizaciones criminales no estatales, que en cuanto Estado dentro del Estado desarrollan sus actividades en contradicción con el ordenamiento jurídico interno estatal.

Este criterio de la desvinculación del Derecho significa que el aparato en cuestión se encuentra ubicado fuera de la cultura jurídica de las naciones civilizadas y la desvinculación del Derecho es un presupuesto imprescindible del dominio por organización.

Sólo podrá tener tal carácter si el dominio del hecho por parte del hombre de atrás deriva precisamente de la desvinculación del Derecho del aparato de poder que está a su disposición, al no verse el ejecutor impedido en la realización de la orden por normas jurídicas (previstas por el ordenamiento) que se opongan a ello. Sin embargo, algunos plantean que el dominio de organización depende únicamente de la estructura de la organización en cuestión y del número de ejecutores intercambiables.

Y que más bien, si el aparato no está fuera del ordenamiento jurídico (como requiere el criterio de la desvinculación del Derecho), sino es en sí mismo el ordenamiento jurídico o parte de él, el dominio del hecho por parte de los hombre de atrás es aún mayor que en el caso del aparato desvinculado del Derecho.

Posiblemente, la desvinculación del derecho concurra en la mayoría de los casos, pero su ausencia no impide la apreciación de dominio de organización.

Por lo tanto, es sólo un presupuesto posible, pero no necesario de ésta.Aparato de poder de organización estatal.

En los aparatos de poder de organización estatal pueden concurrir desvinculación del derecho en determinados casos.

Por ejemplo, si la destrucción de determinados grupos étnicos o de la oposición política no es ordenada por Ley, sino está basado en una orden del Führer o en un plan de acción secreto de la dirección de facto del Estado (Argentina, Chile), existe un paralelismo de dos ordenamientos jurídicos: el ordenamiento "normal", que tiene como cometido luchar contra la criminalidad común, y el ordenamiento "anormal", "pervertido", que constituye la base normativa del aparato estatal de poder que opera de modo clandestino.

El único fin de éste es la ejecución del plan de destrucción.

El aparato fascista del precedente argentino ofrece el ejemplo representativo: "...mientras este sistema se ponía en práctica, la sociedad seguía sometida al orden jurídico, la Constitución (con las limitaciones propias de un régimen de facto) estaba en vigor, al igual que el Código Penal.

La policía detenía a los delincuentes y los jueces dictaban sentencias. Este sistema normativo se excluía con el aplicado para combatir la guerrilla, pues uno suponía la negación del otro.

La increíble subsistencia paralela de ambos durante un prolongado período, sólo fue posible merced a la presencia de los procesados en la cumbre de poder.

Desde allí se procuró ocultar lo que ocurría, mintiendo a los jueces, a los familiares de la víctimas, a entidades nacionales y extranjeras, y a gobiernos de otros países; aparentando investigaciones, dando falsas esperanzas de esclarecimientos, suministrando pueriles explicaciones, y engañando a la comunidad toda con una esquizofrénica actitud que ha provocado un daño en la sociedad de consecuencias hoy impredecibles.

La situación es distinta, sin embargo, cuando el ordenamiento jurídico en sí mismo es la base del terrorismo de Estado, es decir, es en sí mismo "criminal" y por ello no puede hablarse de una desvinculación del Derecho al menos en el sentido de una desvinculación del Derecho positivo.

Si el reproche central, como en el caso de la sentencia de los juristas relacionados con el sistema nazi, en una participación en el delito "in the name of law by the authory of the Ministery of Justice, and through the instrumentality of the courts" ello significa que es el Derecho mismo ha intervenido en los asesinatos en masa, es decir, que fue instrumentalizado y usado como Derecho de dominación.

En tal caso, ni el Estado ni sus instituciones son ilegales; por el contrario, siguen las leyes de acuerdo con las que han sido creados.También en otros Estados dictatoriales, como por ejemplo en las dictaduras militares de la Argentina y de Chile, cabe constatar tal juridificación de la represión.

Finalmente, rige lo mismo respecto del totalitarismo de corte real socialista, como por ejemplo, la anterior RDA.

Pues cuando la represión se halla regulada con tanta exactitud como en el caos de la antigua RDA - piénsese sólo en el régimen de fronteras, con una regulación jurídica exhaustiva -, ni hay un aparato de poder paralelo ni un ordenamiento jurídico paralelo; existe tan sólo un aparato de poder estatal de competencia universal.

Aquí falta la desvinculación del Derecho, pero ello no impide el dominio del hecho por los hombres de atrás, incluso la facilita .

Pues mientras que el ejecutor subordinado en el caso del aparato de poder desvinculado del Derecho puede al menos orientarse con base en el ordenamiento jurídico (acorde al Estado de Derecho) que sigue existiendo en paralelo, cuando se da la concentración de Derecho e injusto en las manos de un aparato de poder estatal está sin posible orientación.

Sólo haya un ordenamiento jurídico, y éste ordena también la realización de hechos abominables y ello en la forma o sobre la base de una Ley emitida de modo correcto (en el marco del orden estatal predado).

Este dominio del hecho, por lo tanto, es más completo ("más total") que en el caso de ordenamientos jurídicos paralelos. Puesto que el ordenamiento jurídico "vivido" y el fin "injusto" del Estado son una misma cosa, existe una estructura de instrucción y de mando vertical que no se ve perturbada pro dudas jurídicas.

Si se le quiere aplicar al ex presidente , Alberto Fujimori, la teoría del dominio del hecho o la doctrina del dominio de la voluntar por aparato de poder , se tiene que demostrar y tener en cuenta lo siguiente:

1. El dominio por organización sólo es posible en un aparato de poder formal , con estructura de modo jerárquico-lineal .
2. El dominio del hecho se da sobre un número suficiente grande de ejecutores intercambiables o "fungibles" ( se cambia a cualquiera de ellos y el aparato sigue y la voluntad se cumple ).

No puede haber un aparato de poder cuando se juntan algunos antisociales para realizar delitos en común, eligen a uno de ellos como su jefe y falta el dominio por voluntad ( la existencia independiente de los cambios en los miembros de la organización )

3. Es decisivo probar el dominio por organización del hombre de atrás. Su contribución a los hechos debe desencadenar procesos reglados , aprovechando determinadas condiciones marco preconfiguradas por una estructura de organización.

4. El hombre de atrás aprovecha la disposición incondicional del autor o autores materiales para realizar el tipo y desea el resultado en cuanto consecuencia de su propio actuar.

5. Para ser declarado autor mediato debe haber una conducta coordinada en sentido vertical .La coautoría se da en sentido horizontal.

6. Que el aparato de poder esté a su disposición y éste funciona de manera automática sin que sea decisiva la persona individual , quien ejecuta las acciones , partiendo del hecho que los ejecutores son “fungibles” o intercambiables , no siendo necesario que el hombre de atrás los conozca porque éste puede confiar en que se cumplirán sus instrucciones sí o sí .

7. El aparato de poder en su conjunto actúe fuera del ordenamiento jurídico o esté desvinculado del derecho , pero no constituye una condición ni suficiente ni necesaria del dominio por organización. Por lo tanto, resulta prescindible en cuanto elemento estructural del dominio por organización.