No más ebrios y delincuentes en la PNP
Para ello ha presentado al Congreso de la República un proyecto de ley para modificar la Ley 28338 del Régimen Disciplinario de la PNP publicada el 18 de agosto 2004.
No es el primer ni el último intento para agravar las sanciones a los policías que cometen infracciones graves o muy graves o cometen delitos.
El 14 de marzo de 1997 , se dio la Ley 26758 que agrava la pena hasta un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido por efectivos policiales debido a la alarma social generada por la participación de efectivos policiales en la comisión de delitos comunes.
Ahora, la ministra del Interior, Mercedes Cabanillas, pretende agravar las sanciones y acortar los plazos en los procesos administrativos disciplinarios para que las sanciones sean más efectivas y expeditivas .
Ha dicho a la prensa que se han propuesto cinco sanciones administrativas , que en realidad no es nada nuevo, son las mismas sanciones tradicionales que se han venido aplicando desde tiempos inmemoriales con algunas variantes o cambios en su denominación , por ejemplo, antes se llamaban “correctivos “ ahora se les denomina “apercibimientos” a las llamadas de atención , pero el núcleo duro de las sanciones continúa : simples, grave- pueden tener su agravante “muy grave” o “gravísimas”- disponibilidad y retiro .
Esta noticia ( proyecto para modificar el régimen disciplinario) no es algo nuevo para los policías que la reciben con cierto escepticismo o como algo normal, porque ha habido tantas modificaciones a las leyes o reglamentos que al final consideran que no existe nada bajo el sol o que más bien perciben cierto temor ante la incertidumbre de cómo serán las reglas de juego, ahora , porque estas leyes o reglamentos nunca se aplicaron o se aplicaraían bien porque la mayoría de los integrantes de los tribunales disciplinarios son legos en derecho y estas instituciones han sido contagiadas por las mismas taras y males del Poder Judicial ( para acelerar el trámite tienes que invitarle algo o “dejarle alguito” al personal policial que se supone imparten la justicia administrativa).
Por eso que cada vez más , los policías miran con escepticismo estos cambios en el régimen disciplinario porque han sido víctimas y testigos de cómo se violan las garantías mínimas del debido proceso administrativos o principios fundamentales , tales como el principio Ne Bis In Idem ( te sancionan , elevan la sanción, te descuentan económicamente por las faltas, luego te pasan a disponibilidad o te retiran por siempre de la PNP).
Como la mente y la preocupación de la mayoría de los policías (niveles intermedios y plana subalterna) está más focalizados en sobrevivir ante los magros sueldos que reciben , buscando que “recusearse “ hasta en tres trabajos diferentes , llegan a sus hogares cansados, a dormir , luego se levantan temprano , al día siguiente , para ir a los “dormitorios ambulantes “ en que se han convertido las comisarías , que no tienen tiempo para enterarse de lo que pasa en la institución o los cambios de los regímenes disciplinarios , sólose dan cuenta que existen nuevas leyes o reglamentos cuando les imponen sanciones o están al borde de ser pasados a disponibilidad o retirados; entonces, en ese momento , se ponen a estudiar las leyes para encontrar algún resquicio que les permita salvarse o evitar que sean separados de la policía .
Cuando escuchan o leen que existe un proyecto para modificar la Ley del Régimen Disciplinario, esto les resbala, siempre y cuando no los afecte personalmente.
Lo que intenta hace la ministra del Interior, Mercedes Cabanillas no es nada nuevo , siempre se intentó agravar las sanciones de los policías antes el incremento de conductas que dañan la imagen del Sector Interior o de la PNP , principalmente cuando los policías se ven involucrados en casos de escándalo como cuando manejan ebrios, chocan , atropellan o se les pilla cobrando coimas o dirigiendo bandas de asaltantes, extorsionadores , violadores, etc.
El 18 de agosto 2004 se publicó la Ley 28338 ( Régimen Disciplinario de la PNP) en donde se establece tres tipos de sanciones (Art. 39) , sin varias el sistema clásico : amonestación escrita , sanción simple , sanción de rigor, pase a la situación de disponibilidad (cuando el personal está transitoriamente no más de dos años. apartado de la Situación de Actividad), y el pase a la situación de retiro ( en el artículo 1, inciso 24 se define el pase a la situación de retiro como la sanción que se impone al personal PNP por la comisión de infracciones muy graves e implica la separación definitiva de la PNP del Infractor ).
Esta ley también establece en su artículo 44 que las sanciones simples, de rigor, pase a la situación de disponibilidad determinan obligatoriamente el descuento del puntaje en la Nota Anual de Disciplina se registran en el Legajo Personal y el descuento correspondiente en la Nota Anual de Disciplina, la Dirección de Personal debe publicar este documento a más tardar los 30 de septiembre de cada año , incluyendo las sanciones impuestas y las notificadas hasta el 30 de junio de cada año.
Todo el personal, de acuerdo a esta ley, inicia cada período con una nota anual de disciplina de 100 puntos e incurre en causal de insuficiencia disciplinaria - causal para pasarlo a la situación de retiro- el policía cuya Nota Anual de Disciplina sea menor o igual de 52 puntos en un período ( año) o menor e igual a 65 puntos en dos períodos ( dos años) , seguidos o alternativos en un mismo grado.
Esta causal resulta traumática para los policías y principalmente para los suboficiales . Existe un precedente , un aproximado de 300 suboficiales de la PNP fueron pasados al retiro por esta causa durante la época del ex ministro del Interior , Luís Alva Castro y hasta hoy están tratando de regresar a través del contencioso-administrativo porque en la mayoría de estas bajas se violaron derechos como el principio non bis in idem ( se les sancionó con correctivos o faltas simples, se les descontó económicamente por cada sanción y luego se les envió al retiro por causal de insuficiencia disciplinaria ).
El 27 de julio 2006 se publica la Ley del Régimen de Personal (Ley N° 28857) que entra en vigencia al día siguiente y el 29 de diciembre 2006 , se publica su reglamento expedido con Decreto Supremo N° 012-2006-IN.
La Ley del Régimen de Personal PNP intenta suplir algunos vacíos de la Ley del Régimen Disciplinario que se había dado en el año 2004 .
En su artículo 81°, inciso 1° señala que la Dirección de Recursos Humanos ubica anualmente al personal PNP en las listas de Rendimiento Anual ; el inciso 2° del mismo artículo se refiere a que las listas se publican en el mes de Julio ; el artículo 45, numeral 8: es causal de pase a la situación de retiro la insuficiencia disciplinaria ; artíulo 56: señala en que casos se produce el retiro por insuficiencia profesional y el artículo 57° señala la situación del efectivo policial que pasa al retiro por insuficiencia disciplinaria en base a la Ley del Régimen Disciplinario de la PNP (Ley 28338, artículo 44|) que obtenga una Nota Anual de Disciplina menor o igual a 52 puntos en un período y menor o igual a 65 puntos en dos períodos seguidos o tres alternados en un mismo grado.
No se cumplió con ubicar anualmente al personal PNP en las listas, no se publicaron en el mes de julio 2007 las listas para conocer la estructura , nunca se aplicó el artículo 56° por no haber una reglamentación y además no existían ya los correctivos y suspensiones porque el 24 de octubre 2007 se aprueba la Ley 29133 que deja de lado los correctivos y suspensiones y nuevamente se vuelve al sistema de sanciones simples , de rigor y pase a disponibilidad para el descuento del puntaje y nota anual.
La Ley 29133 , norma que debe aplicarse para el descuento en la Hoja de Disciplina Anual adiciona en su artículo 2do. el concepto real de sanción simple y sanción de rigor, derogando tácitamente la normatividad base generada para los procesos administrativos por insuficiencia disciplinaria , se deja de lado los correctivos y suspensiones a partir de esta ley y sólo existen sanciones simples , de rigor y pase a disponibilidad y las cuotas se consideran para el descuento .
Esta ley también señala la nueva graduación de descuentos en la Nota Anual de Disciplina y adiciona o modificar artículos normativos para el descuento y la nota anual disciplina que están referidos en los artículos 42 y 44 de la Ley N° 28338 y refrendados por los artículos 18° , 56° y 57° de la Ley N° 28857 , estos sufren el aumento y la rectificación respectiva a partir de la vigencia de la Ley N° 29133 ( 14 de noviembre 2007)
En la aplicación de las normas con intención de incrementar las sanciones por infracciones disciplinarias o mostrar ante la opinión pública que existe mano dura contra los malos policías se han cometido abusos, atropellos, actos arbitrarios contra los derechos de los policías .Sobre esta aseveración existen muchos ejemplos .
El TC estudio el caso del policía José Antonio Alvarez Rojas (Expediente N° 2868-2004-AA/TC , Ancash , 24 de noviembre 2004), quien presentó amparo contra el Ministerio del Interior, solicitando su reincorporación al servicio activo de la Policía Nacional con el reconocimiento de su tiempo de servicios porque cuando prestaba servicios en la jefatura del área policial de Pomabamba – Áncash , se le formuló un parte administrativo disciplinario por faltas contra el decoro y la obediencia, se le impuso e 10 días de arresto simple, posteriormente esta sanción fue elevada a 18 días por el jefe de la Subregión de la Policía Nacional de Huari – Áncash, luego por los mismos hechos se le pasó de la situación de actividad a la de disponibilidad por medida disciplinaria con Resolución Regional N.° 062-IV RPNP-UP AMDI, de 28 de agosto de 1996 y finalmente, con Resolución Directoral N.° 728-2000 DGPNP/DIPER, de fecha 7 de abril de 2003, se dispuso su pase al retiro .
El TC estimó que se había acreditado la violación del PRINCIPIO NON BIS IN IDEM , pues el recurrente, además de haber sido sancionado con 18 días de arresto simple, posteriormente fue pasado a la situación de disponibilidad por medida disciplinaria, violándose este principio en su dimensión material ( nadie puede ser sancionado dos veces o más veces por la infracción del mismo bien jurídico).
No se puede sancionar con arresto simple supuestamente por haber cometido faltas contra el decoro y contra la obediencia y posteriormente pasarlo a la situación de disponibilidad por medida disciplinaria, alegándose su responsabilidad en la comisión de la misma falta contra el decoro, a la que se agregó la infracción de la falta contra el espíritu policial.
El TC opinó que no se había lesionado el principio ne bis in ídem por el hecho de que, impuesta la última sanción –la del pase del recurrente a la situación de disponibilidad-, con posterioridad, la administración policial haya decidido pasarlo a la situación de retiro por haber sobrepasado el límite de permanencia en la situación de disponibilidad porque no se considera una sanción ex novo por las mismas faltas que se invocaron en aquella.
Nadie está en contra de agravar las sanciones por graves faltas a la disciplina, moral que dañan la imagen de la institución, pero esta facultad discrecional que tienen los administradores debe estar sujeto a respetar las garantías mínimas del debido proceso administrativo y tomando en cuenta las normas existentes , la frondosa jurisprudencia que se ha creado con respecto a este tema y los criterios del TC respecto al pase de retiro por causal de medida disciplinaria del personal PNP:
Ni siquiera la necesidad de preservar los principios de disciplina y jerarquía de la Policía Nacional del Perú justifica que las sanciones disciplinarias respectivas que puedan dictarse a sus integrantes se impongan sin respetar el derecho de defensa.
Autoridad, disciplina y respeto del principio de jerarquía no puede entenderse como franquicia para sancionar en condiciones de indefensión.
El TC ha establecido que el poder punitivo del Estado tiene límites impuestos por la Constitución.
No debe ser arbitrario ni excesivo, debe ser congruente con los principios constitucionales y razonablemente proporcionados no sólo al hecho delictivo, sino también al bien Jurídico protegido (STC emitida el 15 de noviembre del 2001 en el expediente 0005-2001-AI-TC). La autoridad tiene limites constitucionales para ejercitar la potestad de sanción – tanto penal como administrativa – y debe respetarlos porque, en caso contrario, el sancionado se convierte en agraviado de una inconstitucionalidad, con el efecto de que la sanción sea declarada inválida por los procedimientos constitucionales correspondientes.
Los reglamentos regulan lo concerniente a la organización, funciones, especialidades, preparación, empleo y disciplina de los institutos armados debe ser secum legem ( completando lo que en las leyes correspondientes se establezcan[1] .
El ámbito de los institutos armados y el status jurídico de los profesionales de las armas debe ser objeto de una regulación particular, no en el sentido de conferir privilegios y otorgar inmunidades, sino para legislar asuntos propios de los institutos armados y policiales.
No hay norma jurídica alguna que pueda encontrarse desligada de la Norma Suprema, que es la que preside, informa y fundamenta la validez de todo el ordenamiento jurídico. De esta situación no pueden escaparse las leyes y reglamentos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú.
No es inconstitucional que el legislador establezca la posibilidad de que funcionarios que carecen de facultades jurisdiccionales puedan imponer las sanciones disciplinarias de arresto simple y arresto de rigor, con el objeto de salvaguardar el principio de disciplina y jerarquía castrense, pero respetando el principio de culpabilidad, , legalidad, tipicidad; principios básicos del derecho sancionador, que no sólo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino también en el del derecho administrativo sancionador, el cual incluye, naturalmente, al ejercicio de potestades disciplinarias en el ámbito castrense.
No debe identificarse el principio de legalidad con el principio de tipicidad.
El primero, garantizado por el ordinal "d" del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución, se satisface cuando se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa definición de la conducta que la ley considera como falta. Tal precisión de lo considerado como antijurídico desde un punto de vista administrativo, por tanto, no está sujeta a una reserva de ley absoluta, sino que puede ser complementada a través de los reglamentos respectivos, como se infiere del artículo 168° de la Constitución.
El principio de legalidad en materia sancionatoria impide que se pueda atribuir la comisión de una falta si ésta no está previamente determinada en la ley, y también prohíbe que se pueda aplicar una sanción si ésta no está también determinada por la ley. Como lo ha expresado el TC (Caso de la Legislación Antiterrorista, Exp. N.° 010-2002-AI/TC), el principio impone tres exigencias: la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex previa), y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa).
Derecho al debido proceso y sanciones a los miembros de la Policía Nacional del Perú.-
No sólo los principios materiales del derecho sancionador del Estado son aplicables al ámbito del derecho administrativo sancionador y disciplinario, también los las garantías adjetivas que en aquél se deben de respetar; en efecto, es doctrina consolidada del TC que el derecho reconocido en el inciso 3) del artículo 139° de la Constitución no sólo tiene una dimensión, por así decirlo, "judicial", sino que se extiende también a sede "administrativa" y, en general, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha sostenido, a "cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, (la que) tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal, en los términos del artículo 8° de la Convención Americana." (Caso Tribunal Constitucional del Perú, párrafo 71).
La Administración, en la sustanciación de procedimientos administrativos disciplinarios, está vinculada al irrestricto respeto de los derechos constitucionales procesales y a los principios constitucionales (v.gr. legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad) que lo conforman.
Entre los derechos constitucionales de especial relevancia tienen los derechos de defensa y de prohibición de ser sancionado dos veces por el mismo hecho.
Con excepción de los pases a la situación de disponibilidad y a la de retiro por medida disciplinaria el personal policial deberá previamente ser citado, oído y examinadas las pruebas de descargo .
El Tribunal Constitucional considera que es lícito que el legislador realice un tratamiento diferenciado en función del tipo de falta que se cometa.
Si se trata de una falta leve, disponga que la autoridad o superior que tenga competencia para sancionar una falta leve deba seguir un procedimiento preferentemente oral, en el que se verifique la exactitud de los hechos, se garantice el derecho de defensa y, de ser el caso, la resolución de sanción adoptada le sea notificada por escrito al procesado. Si se trata de una falta grave, que el procedimiento sea escrito y que se garantice el derecho de defensa, además de otras garantías absolutamente imprescindibles con el tipo e intensidad de la sanción que pudiera imponerse.
El TC ha señalado en el Exp. N°. 1003-1998-AA/TC que la aplicación de una sanción administrativa constituye la manifestación del ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración. Como toda potestad, en el contexto de un Estado de Derecho, está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, de los principios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos fundamentales.
El reglamento debe garantizar que las sanciones a que haya lugar, sean la consecuencia de un previo procedimiento administrativo disciplinario, en el cual se respeten las garantías mínimas que integran el derecho al debido proceso y, en particular, el derecho a ser informado de los cargos que se imputan y de ejercer la defensa.
El arresto simple o de rigor de los miembros de la Policía Nacional del Perú que constituyen sanciones disciplinarias con restricción de la libertad personal son inconstitucionales. El mantenimiento de la disciplina en las relaciones internas de subordinación y supraordenación de un órgano como la Policía Nacional, que se encuentra estructurado jerárquicamente, exige que medidas de esta naturaleza, en cuanto no impliquen privación de la libertad personal, deban ser entendidas como consustanciales con la naturaleza de la institución a la que pertenecen sus miembros.
No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional no considera que el derecho de defensa en tales casos deba ser ejercido en idénticas condiciones a las del proceso penal ordinario porque en el ámbito militar, ) el procedimiento de carácter disciplinario no puede, por su propia naturaleza, quedar sometido a las garantías procesales generalmente reconocidas para los procesos judiciales, pues su razón de ser reside en la prontitud y rapidez de la no reacción frente a las infracciones de la disciplina militar
Por doctrina aplicable mutatis mutandi , considerando que la subordinación jerárquica y la disciplina constituyen valores primordiales, el procedimiento de carácter disciplinario no puede, por su propia naturaleza, quedar sometido a las garantías procesales generalmente reconocidas para los procesos judiciales [ comunes] , pues su razón de ser reside en la prontitud y rapidez de la reacción frente a las infracciones de la disciplina militar. Pero tal singularidad justifica el extremo opuesto, es decir, que no sea de recibo el reconocimiento y respeto del derecho a no quedar en un estado de indefensión total.
La doctrina de la especial sujeción .
Existe la influencia de la doctrina de la especial sujeción, considerada una excepción a la interdicción de concurrencia de sanciones administrativa y penal por un mismo hecho, en tanto no existe identidad de fundamento. La existencia de una relación de sujeción especial entre el individuo y la Administración (funcionarios, militares, policías, reclusos, etc) podría justificar la imposición de sanciones en ambos planos. Toda vez que cuando el sujeto se somete a una relación más intensa de sujeción con el Estado, genera especiales derechos y obligaciones entre ambos. En esta situación, la Administración puede o podría ejercer su potestad sancionadora con independencia de la sanción penal por los mismos hechos, situación ésta que no se presenta en las relaciones Estado – ciudadano.
Se ha subrayado el condicional ( podría) [2] pues se dan casos en que por ejemplo el ilícito penal ya contempla la especial relación de sujeción del sujeto (Ejm, delito de peculado) por lo que los fundamentos persecutorios de una y otra esfera (administrativa y jurisdiccional) se asimilarían, con lo que el principio del non bis in idem sería perfectamente aplicable, no obstante la relación especial de sujeción.
La prevalencia de la jurisdicción penal sobre la administrativa .
La subordinación entre un ámbito y otro, esta referido más precisamente a la prevalencia de la jurisdicción sobre la administración, e implica que la jurisdicción penal tiene preferencia en el enjuiciamiento y su decisión es vinculante; en este sentido el órgano jurisdiccional no tendría porque tomar en cuenta ninguna decisión administrativa previa, ni ningún procedimiento en marcha en esa vía, como tampoco le afectarían las sanciones administrativas que previamente se hayan impuesto; tales supuestos de cualquier forma, consideramos, restaría utilidad al principio, pues por abstracción legal no podríamos borrar un hecho fáctico ya realizado, como el haber sufrido ya un proceso o sanción administrativa .
Cualquier sanción administrativa que pudiera imponerse, sólo podrá darse una vez finalizado el proceso penal, pues si bien en sede judicial no se sancionará por la comisión de una falta administrativa, sino por la comisión de un ilícito (penal), sin embargo, la autoridad administrativa está vinculada por los hechos declarados como probados en sede judicial.
Si, por el contrario, se produjese un supuesto de concurso aparente entre la infracción disciplinaria y la infracción penal, esto es, que con los mismos fundamentos se pretendiera sancionar penal y administrativamente a un miembro de la PNP, en ese caso, el procedimiento administrativo disciplinario deberá suspenderse y el órgano administrativo se sujetará a lo que se resuelva en sede judicial. Ello ocurre, especialmente en el ámbito de la jurisdicción militar, pues no sólo tiene competencia para juzgar los denominados delitos de función, sino también para sancionar por faltas disciplinarias previstas en el Código de Justicia Militar y en las leyes de la materia.
Prioridad del proceso penal ante un proceso administrativo .
Cosa distinta es la prioridad del proceso penal, en cuyo mérito, si durante la tramitación de un expediente sancionador se inician acciones penales, la Administración deberá abstenerse de continuar para evitar la efectiva duplicidad represiva. Esta opción evidentemente requerirá de una habilitación legal, como la que al parecer pretende el Anteproyecto de Ley del Código Penal Peruano, al consignar que en estos casos “El derecho Penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo. En todo caso, la prioridad de la jurisdicción penal sobre la potestad administrativa sancionadora ha de ser entendida como una garantía del ciudadano complementaria de su derecho a no ser sancionado dos veces por los mismos hechos, y nunca como una circunstancia limitativa de la garantía que implica este principio, componente esencial del derecho fundamental a un debido proceso.
El personal de la Policía, con exclusión del personal civil, que cometa delito de función será investigado sumariamente por el Comando u Órgano Institucional competente, y denunciado ante el Fuero Privativo Militar. Si incurre en delitos comunes, será sometido al órgano jurisdiccional ordinario.
No se pueden elevar o imponer sanciones violando el principio del Non Bis In Idem que se produce como consecuencia de sancionar con … días de arresto simple , se amplia la sanción….y con posterioridad se dispone el pase a la situación de actividad a retiro por medida disciplinaria.
El criterio de temporalidad .
Es el que mejor protege la esencia del principio, pues si este es la suprema defensa que tenemos los individuos para no permitir que, por los mismos hechos, se duplique o multiplique la sanción o se genere un doble riesgo real de ello (como el inicio de un nuevo proceso), importará poco, por no decir nada, cual haya sido la autoridad que primeramente haya impuesto la misma, pues sea una u otra, igualmente ya se padeció el “reproche aflictivo del Estado”. Así, debemos tener en cuenta que si lo que se pretende con este principio (constitucionalmente reconocido, vía interpretación) es proteger a cualquier imputado del riesgo de una nueva persecución penal o administrativa, por una misma realidad histórica atribuida, cuando la misma ya fue de conocimiento de otra autoridad, entonces será ésta, la “...única interpretación compatible si se quiere garantizar, sin hipocresías, un verdadero Estado de Derecho y si se quiere evitar sinrazones en la aplicación práctica del principio”, palabras del Maestro Julio Maier.
El pase a la situación de disponibilidad tiene naturaleza de medida disciplinaria y constitutuye una sanción judicial cuando así lo disponga una resolución judicial que haya quedado consentida y ejecutoriada, y sancione con separación temporal del servicio como pena principal o accesoria, o con pena privativa de la libertad. Además se puede aplicar cuando, pese a no haberse señalado en la sentencia que el pase a la situación de disponibilidad constituye parte de la pena (principal o accesoria), el miembro de la Policía Nacional haya sido condenado con pena privativa de la libertad.
El TC no considera que sea inconstitucional el pase a la situación de disponibilidad de un efectivo policial, luego que éste fue condenado mediante resolución judicial firme a pena privativa de la libertad pues, como lo ha expuesto el Tribunal Constitucional de España, si "la tarea propia de la policía... es, entre otras, la averiguación de los delitos y la persecución de los delincuentes para ponerlos a disposición judicial", entonces, "la eficacia de este servicio se vería perjudicada si a los encargados de llevarlo a cabo se les pudiera imputar la perpetración de aquellos mismos actos que, en interés de toda la sociedad, tienen como misión impedir...pues no cabe disociar totalmente la ley de las personas que han de imponer coactivamente su cumplimiento.
Al sancionar disciplinariamente a los que han sido objeto de condena penal con el pase a la situación de disponibilidad no infringe el principio ne bis in idem." (STC 234/1991). Menos aún puede cuestionarse la legitimidad constitucional del pase a la situación de disponibilidad porque, además de ser una sanción disciplinaria, también puede constituir una pena principal o accesoria, impuesta a través de una resolución judicial que haya quedado consentida y ejecutoriada.
Es inconstitucional el pase a la situación de disponibilidad por medida disciplinaria cuando se aplican "si el hecho o hechos que se imputan legalmente están previstos como delito". En tal supuesto, el pase a la situación de disponibilidad como sanción disciplinaria no es consecuencia de que al sancionado se le haya impuesto una condena a través de una resolución judicial que haya quedado firme sino del hecho que simplemente se le haya imputado (y no declarado judicialmente) la comisión de un delito. Así entendida se estaría violando la presunción de inocencia, pues con la sola imputación de un delito, tal presunción no pierde sus efectos, sino hasta que exista una declaración judicial de responsabilidad penal.
Ello no quiere decir que se permita que el efectivo policial sujeto a un proceso penal continúe en situación de actividad, pues es perfectamente lícito, si es que se compromete a las tareas constitucionalmente reservadas a la Policía Nacional del Perú, que éste sea pasado a la situación de disponibilidad, durante todo el lapso que dure la realización de dicho proceso judicial.
Pero en este último caso, el pase a la situación de disponibilidad no puede entenderse como una medida disciplinaria —pues no hay falta administrativa declarada— tal es así que podrá volver a la situación de actividad y pasará a la situación de retiro, el personal que haya permanecido, por cualquier causa o motivo, 2 años consecutivos en la situación de disponibilidad. Lo que significa, consecuentemente, que si no existe una resolución judicial que declare la responsabilidad penal del procesado, cualesquiera sean las razones para su dictado, el pase a la situación de disponibilidad deberá revocarse inmediatamente.
El pase al retiro después de la situación de disponibilidad debe entender sólo aplicable en los casos de sancionados administrativa o penalmente, pero no para aquellos donde el pase a la situación de disponibilidad debería ser, por decirlo así, una medida cautelar, que tiene por objeto evitar que la actividad del efectivo policial sujeto a un proceso judicial pueda comprometer de una u otra forma la efectividad y eficacia de los servicios y tareas constitucionalmente asignadas a la Policía Nacional del Perú.
Es inconstitucional que no se haya previsto la posibilidad de aplicar el pase a la situación de disponibilidad como medida cautelar, en los casos a los que antes ha hecho referencia este Tribunal. No es el mismo caso, desde luego, si la sanción disciplinaria de pase a la situación de disponibilidad se deriva del hecho de que, con independencia de la imputación de haber cometido un delito —que por si solo no basta para sancionar disciplinariamente—, se adopta como consecuencia de haberse infringido además intereses legítimos de la institución policial, que se encuentren previstas en la ley como faltas administrativas.
Es decir, que esos mismos hechos constituyan la infracción de otros tantos intereses y bienes jurídicos propios de la institución a la que pertenecen. Sin embargo, en tal caso, no es la imputación de un delito la que amerita la imposición de la sanción del pase a la situación de disponibilidad, sino, concretamente, la infracción de reglas disciplinarias.
El derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho, esto es, el principio del ne bis in idem "procesal", está implícito en el derecho al debido proceso reconocido por el artículo 139°, inciso 3), de la Constitución.
Esta condición de contenido implícito de un derecho expreso, se debe a que, de acuerdo con la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos y libertades fundamentales se aplican e interpretan conforme a los tratados sobre derechos humanos en los que el Estado peruano sea parte. Y el derecho al debido proceso se encuentra reconocido en el artículo 8.4° de la Convención Americana de Derechos Humanos, a tenor del cual: "(...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las garantías mínimas:4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos".
El principio ne bis in idem tiene una doble configuración: por un lado, una versión sustantiva y, por otro, una connotación procesal: En su formulación material, el enunciado según el cual, «nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho», expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento.
El principio del ne bis in idem material tiene conexión con los principios de legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el artículo 2°, inciso 24, ordinal d), de la Constitución obedece, entre otros motivos, —como lo ha expresado este Tribunal en el Caso Encuestas a Boca de Urna, Exp. N.° 0002-2001-AI/TC, Fund. Jur. N°. 6)— a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisión de un hecho antijurídico, tal cometido garantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sanción, lo que comportaría una punición desproporcionada de la conducta antijurídica. Por ello, el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesión de en un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido.
En su vertiente procesal, tal principio significa que «nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos», es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos (dos procesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo).
Si un policía es sancionado con 6 días de arresto simple, posteriormente se eleva a 15 días y después que se le pasa a la situación de retiro, afecta el principio del ne bis in idem material, toda vez que la segunda sanción se sustentó en los mismos fundamentos que sirvieron a la primera.
La legalidad de un acto administrativo no es sinónimo de constitucionalidad del mismo, ya sea porque el acto administrativo es expedido al amparo de una norma legal manifiestamente incompatible con la Constitución, o bien porque tratándose de una ley o norma con rango de ley compatible con ella sin embargo, su aplicación riñe con la Lex Legum.
Tratándose de un acto administrativo compatible con el Reglamento del Régimen Disciplinario de la PNP, ello no significa que el Reglamento –y, por tanto, los actos expedidos a su amparo- se encuentren conformes con la Ley Suprema.
Cuando se anula la sanción anterior y e impone una nueva sanción viola el principio ne bis in idem .
Es inconstitucional cuando la administración policial anula la sanción anterior e impone una nueva sanción, viola el principio del ne bis in idem pues se trata de una anulación que tiene carácter meramente declarativo, ya "que por mucho que se declare que las anteriores sanciones que se impusieron quedaron sin efecto, la naturaleza de ellas (sanciones administrativas privativas de la libertad) no son sanciones disciplinarias que puedan quedar sin efecto como consecuencia de la declaración de un acto administrativo, dado que éstas se ejecutaron irremediablemente el día (o los días) que se impusieron".
Es inconstitucional que por un mismo hechos y siempre que se haya afectado un mismo bien jurídico se pueda sancionar doblemente ( sancionado disciplinariamente y después pasarlo a la situación de retiro)
Es inconstitucional que por un mismo hecho, y siempre que se haya afectado un mismo bien jurídico, se pueda sancionar doblemente como es inconstitucional que, se haya pasado al recurrente a la situación de retiro, pese a que sobre los mismos hechos y sobre el mismo fundamento, fue objeto de una sanción disciplinaria previa.
Una sanción puede ser revisada y complementada cuando la sanción aún no ha sido impuesta.
El TC no considera que sea inconstitucional el que, con sujeción al principio de legalidad, se habilite la posibilidad de complementar una sanción que, a juicio de las autoridades competentes, resulte manifiestamente insuficiente respecto a los bienes jurídicos que hayan podido quedar afectados como consecuencia de la comisión de una falta.
Más aún cuando se trata de una institución que, como la Policía Nacional del Perú, se encuentra informada por principios muy singulares, como los de disciplina y jerarquía, a la que constitucionalmente se encomienda tareas tan delicadas como las de garantizar, mantener y restablecer el orden interno; prestar protección y ayuda a las personas y a la comunidad; garantizar el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado, y prevenir, investigar y combatir la delincuencia, conforme lo preceptúa el artículo 166° de la Constitución.
Pero una cosa es aplicar una doble sanción por la lesión de un mismo bien jurídico, y otra muy distinta es que, impuesta una sanción que aún no se ha ejecutado, por la gravedad que la falta pueda revestir, ella pueda ser revisada y complementada.
El TC en la sentencia recaída en el Expediente N.° 2050-2002-AA/TC no considera que sea inconstitucional el hecho de que, impuesta una sanción que aún no se ha ejecutado, ella pueda ser revisada y complementada, debido a la gravedad que la falta pueda revestir; más aún, este Tribunal también ha establecido que si la razón por la cual se dispuso el pase a la situación de disponibilidad no ha quedado desvirtuada en ningún momento, como el caso de autos, la medida impuesta por la superioridad policial no puede considerarse arbitraria, debido a que se han infringido intereses legítimos de la institución policial, que se encuentran previstos en la ley como faltas administrativas.
[1] Expediente 2050-2002-AA/TC , Carlos Ramos Colque Vs Ministerio del Interior de fecha 30 de mayo de 2003
[2] Expediente N° 078-2005 del 28 de marzo 2005)
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