LA SENTENCIA DEL TC SOBRE EL USO DE LA FUERZA LETAL POR PARTE DE LOS MILITARES

¿ Las Fuerzas Armadas pueden participar o no en el mantenimiento del orden interno por fuera de las situaciones contempladas en el estado de emergencia del inciso 1) del artículo 137º de la Constitución?

¿Será cierto que esta sentencia es un blindaje para los terroristas, ata de manos a los militares para combatir el terrorismo, es una estupidez jurídica, es absurda e irracional, deslegitima la autoridad del Tribunal Constitucional, es una sentencia de muerte para los militares, es espantosa, es un traición a los héroes que combaten el VRAE?

Escribir sobre el fallo del Tribunal Constitucional respecto a la Ley N.º 29166 que aprobaba normas complementarias a la Ley N.º 28222 y las reglas del empleo de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en el territorio Nacional, que no sea repetición de lo que ya escribieron algunos periodistas , las opiniones vertidas por personalidades y estudiosos del derecho de la talla de Ugarte del Pino, a primera vista parece una empresa inútil . Pero , paradójicamente, puede afirmarse que queda bastante por decir aunque , cambiando de perspectiva desde el análisis del fallo o la sentencia del Tribunal Constitucional contenido en el Expediente N° 00002-2008-PI/TC del 9 de setiembre de 2009( expediente que se puede obtener a través de Internet y es de fácil acceso para todo público).

Me he propuesto elaborar una crítica objetiva y razonada tratando de aportar y resumir elementos que ayuden a comprender la naturaleza del problema .

Sin lugar a dudas, no existe una sentencia del TC que haya suscitado tantas diatribas, críticas , adjetivos, enconos, incluso, se ha planteado la disolución del Tribunal Constitucional .

Entre la retahíla de cuestionamientos se leen frases como:

- Ha hecho una legislación positiva que la propia Carta Magna no permite. Lo que debió hacer es exhortar al Congreso a modificar la norma en el sentido que ellos consideren pertinentes pero de ninguna manera hacer lo que ellos han hecho , que la ley quede redactada de la forma como ellos quieren. Ha invadido fueros del Parlamento Nacional ( Rolando Souza)

- Se ha excedido completamente en sus funciones habiéndose convertido en una suerte de Senado o cámara revisora.. está legislando y modificando las normas , introduciendo textos distintos , lo cual es absolutamente inconstitucional y absurdo… usurpa funciones susceptible de acusación constitucional. ( Mauricio Mulder)

- Ata de manos a las FFAA para enfrentar el terrorismo y adicionalmente obligaría al Parlamento Nacional para que legisle advirtiendo a los subversivos que las fuerzas del orden van a disparar .

- Es una vergüenza que el Tribunal Constitucional pida al Parlamento Nacional que legisle para advertir a los terroristas que las fuerzas del orden los van a intervenir .Es un humor negro barato, pobre y de traición al país porque piden advertir , es decir, poner parlantes en los árboles , en los helicópteros y hasta repartir volantes que vamos a entrar por que están disparando , es decir , avisarles a los terroristas que le vamos a disparar. Han demostrado poco cariño al Perú, poco amor a las FFAA. Impide a las FFAA usar armas letales para enfrentar al terrorismo.Los soldados deben ir a enfrentar a los terroristas con hondas, globos y pitos , este tipo de cosas desmoraliza a las FFAA. (Lourdes Alcorta)

- Es absurda , constituye un blindaje para el terrorismo, los quieren mandar a la muerte. Es una aberración jurídica que debe ser revertida. ( presidente del Consejo Directivo de la Asociación de Comandos del Perú , coronel EP® Justo Jara Ugarte.)

- El fallo es una estupidez jurídica al declarar inconstitucional el uso de la fuerza letal por parte del personal militar … debe disolverse este organismo y evaluar una denuncia constitucional contra los legisladores que presentaron la demanda. No se puede impedir que las FFAA hagan uso de sus armas . (Ugarte del Pino )

- Ha deslegitimado la autoridad del TC ; sus miembros no tienen la autoridad moral para seguir donde están ni para que siga siendo considerada la última instancia en materia judicial del país.

- Es absurdo e irracional declarar inconstitucional el uso de la fuerza letal a quienes por ley deben hacer uso de la misma en situaciones de enfrentamientos con terroristas …es irracional porque no toma en cuenta las circunstancias en las que se desarrolla la labor de las FFAA( Marcos Ibaceta, ex presidente de la Sala Penal para casos de Terrorismo) .

- El planteamiento del TC es aplicable en situaciones normales donde intervienen civiles , pero para casos atípicos, como la lucha contrasubversiva.

- Es una sentencia de muerte porque sería como mandar a la muerte a los militares, los ata de manos, los inmoviliza , los ponen en desventaja.

- Es ridículo de que antes de disparar tengan que avisar al otro bando porque en un enfrentamiento no existe posibilidad de advertir.

- Resulta extraño el cambio de conceptos cuando el TC declara inconstitucional la frase “ capacidad del enemigo” y exige su reemplazo por el término “capacidad del grupo hostil”. No explica los fundamentos y el contexto para esta lamentables decisión .

- El ex comandante general del EP , general EP en retiro, José Antonio Graham dijo en una entrevista que la sentencia es un respaldo a los terroristas. porque se van a ver incentivados a realizar nuevos atentados teniendo como garantía que las FFAA estén imposibilitadas de hacer uso de la fuerza letal. Esta decisión es un atentado contra las FFAA y contra la Nación, obedece a la ignorancia o desconocimiento de los miembros sobre las condiciones en que se desarrolla la labor las FFAA…Las FFAA es el último recurso, cuando la capacidad de la policía es rebasada .

- En las condiciones en que se desarrolla una emboscada , el uso de las armas es necesario y no se puede estar advirtiendo al enemigo que se le va a disparar , inmediatamente se debe reaccionar.

- Esta sentencia es como carne de cañón a los militares, es una clara interferencia al restablecimiento del orden que dispone la Constitución.

- Es espantosa, es una traición a los héroes que combaten en el VRAE, es un disparo al Estado de derecho a los pies, mejor que disuelvan las FFAA y se le encargue a los Hare Krishna pelear contra SL.

- La sentencia a declarado inconstitucional una palabra ( es absurdo y peligroso a que nos lleva la corrección política) , en lo sucesivo los militares no pueden ya hablar de capacidad del enemigo sino que deben usar el término , capacidad del grupo hostil . Una palabra tiene mucha importancia .

- La CVR utilizaba el término conflicto armado interno antes que terrorismo. La lengua configura el pensamiento .Ahora SL ya no es enemigo sino un grupo hostil , suena menos ofensivo, peligroso, menos ominoso. Es un afeite de términos que distorsionan la realidad, el TC ha sido víctima de buscar términos que no ofendan pero que distorsionan la realidad. Con palabras políticamente correctas se construyen dogmas que no deben ser cuestionadas.( Uri Ben Sxhmuel)

- Expresa ceguera moral y cobardía .

Los congresistas de la República que plantean la acción de inconstitucionalidad

¿Qué pretendían los 31 congresistas del Partido Nacionalistas cuando plantean la acción de inconstitucionalidad contra la Ley N° 29116?

Los congresistas presentan la acción de inconstitucionalidad contra la segunda parte del primer párrafo y el segundo párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166, publicada en el diario oficial El Peruano el 20 de diciembre de 2007, mediante la cual se establece las reglas de empleo de la fuerza por parte del personal de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional, en cumplimiento del ejercicio de su función constitucional, cuando por razones del ejercicio de su función militar, asuma el control del orden interno o apoye en el restablecimiento del mismo.

El artículo 7 de la Ley N° 29116 se refiere a las situaciones que determinan el uso de la fuerza del personal militar cuando participa en el control del orden interno en zonas declaradas en estado de emergencia; o en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia, hará uso de la fuerza en las siguientes situaciones: a) En cumplimiento de la misión asignada. b) Legítima defensa: es el derecho del personal militar a utilizar la fuerza contra acciones que pongan en riesgo su vida o integridad física, así como la del personal bajo su protección. c) Acto hostil: Es un ataque o uso ilícito de armas que pone en riesgo la vida o integridad de las personas, o que produce daño o destrucción de la propiedad pública, privada o de instalaciones militares. d) Intención hostil: Es la amenaza o tentativa de uso ilícito de armas, la que se evidencia a través de una acción preparatoria para la realización de un acto hostil. En las situaciones descritas, a excepción de la señalada en el inciso d), y en caso necesario, el personal militar puede hacer uso de la fuerza letal.

Los congresistas aducían que las cuestionadas disposiciones violaban los artículos 137º y 165º de la Constitución, referidos al control y el manejo del orden interno, toda vez que la Carta Política establece un espacio de acción claramente restringido a las Fuerzas Armadas que únicamente pueden asumir el control del orden interno cuando se haya dado una declaratoria del estado de emergencia , previamente autorizada por el Presidente de la República.

Los parlamentarios no estaban con lo que planteaba el primer párrafo del artículo 7 de la Ley Nº 29166 dándoles facultad a las Fuerzas Armadas para que intervengan en el control del orden interno en zonas no declaradas en zonas de emergencia porque esto es inconstitucional .

Los demandantes también sostenían que la Constitución Política faculta de forma exclusiva a la Policía Nacional del Perú a garantizar, mantener y restablecer el orden interno, de acuerdo con el artículo 166º de la Carta. Por ende, la ampliación de facultades a las Fuerzas Armadas en desmedro de la Policía Nacional por parte de una ley constituye una violación directa a la Carta Política.

Sobre la facultad que tienen las Fuerzas Armadas para el uso de la fuerza letal previsto en el segundo párrafo del artículo 7 de la Ley N.º 29166, los demandantes consideraban que se violaba los artículos 1º y 2º, numeral 1) de la Carta, conforme a la dignidad de la persona y el respeto al derecho a la vida, los cuales constituyen el fin supremo del Estado. Y que era contrario al fin mismo del Estado que las propias entidades encargadas de velar por la protección y seguridad de los ciudadanos puedan hacer uso de la fuerza letal cuando: a) se esté cumpliendo la misión asignada; b) se actúe en legítima defensa; o c) se enfrente a un acto hostil . Por esta razón, solicitan al Tribunal Constitucional que se declare la inconstitucionalidad de esta disposición por constituirse en una violación directa a la Constitución.

En base a lo anterior, los argumentos esgrimidos por los congresistas para plantear la inconstitucionalidad del artículo 7° de la Ley N° 29166 son razonables y bastante sólidos .

El congreso de la República .

El 8 de enero de 2009, , contesta la demanda a través de su apoderado, don Jorge Campana Ríos, solicitando que se declare infundada la totalidad de la demanda de inconstitucionalidad presentada por el Grupo Parlamentario Nacionalista . Con respecto a la presunta inconstitucionalidad del primer párrafo del artículo 7 de la Ley N.º 29166 frente a los artículos 137º y 165º de la Constitución, sostiene que a partir de una lectura sistemática de las normas se debe diferenciar entre la posibilidad de que las Fuerzas Armadas asuman el control del orden interno bajo un estado de emergencia y la labor de apoyo a la Policía Nacional en zonas no declaradas en estado de emergencia . De forma complementaria argumenta que la legislación peruana ha regulado otras situaciones bajo las cuales las Fuerzas Armadas pueden intervenir en zonas no declaradas en estado de emergencia, como ocurre en el caso de la Ley N.º 28222, la cual permite la actuación de las Fuerzas Armadas ante casos de terrorismo u otros que atenten gravemente contra el orden interno que sean de similar gravedad .

Se hace referencia a la Ley Orgánica de la Marina de Guerra del Perú, Decreto Legislativo N.º 438, la cual le encarga la seguridad y vigilancia de Puertos y Muelles .

Con respecto a la posibilidad de que las Fuerzas Armadas hagan uso de la fuerza letal, de acuerdo con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 7 de la Ley N.º 29166, argumenta que la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos establecen que el uso de la fuerza letal por parte de las Fuerzas Armadas está permitido siempre y cuando estas no sea empleada de forma arbitraria, sobre la base de lo establecido en la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En este sentido, el Reglamento de la Ley N.º 29166, publicado mediante el Decreto Supremo N.º 012-2008-DE-CCFFAA regula las situaciones bajo las cuales se puede hacer uso de la fuerza letal y que la fuerza letal no está dirigida per se a causar la muerte, puesto que es solo una probabilidad y que esta acción es el último recurso que tiene el personal militar .

En resumen, el Congreso de la República concluye que una interpretación sistemática de la Ley N.º 29166 y su respectivo Reglamento lleva a que el empleo de la fuerza letal se rige por los principios de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad y bajo el criterio de ser el último recurso en los casos y situaciones planteadas expresamente en los artículos 5º y 6º del Reglamento (fojas 52).

Análisis y fallo del TC

El TC analiza la constitucionalidad de las reglas de empleo de la fuerza por parte del personal de las Fuerzas Armadas, tanto en el marco de lo sostenido en la demanda presentada por los demandantes como en otras disposiciones contempladas en la Ley N.º 29166.

Determina que los artículos 44º y 165º de la Constitución Política autorizan el uso de la fuerza para el mantenimiento de la seguridad y el orden interno. Sin embargo, todo empleo de las armas, incluyendo el uso de la fuerza , debe enmarcarse bajo los principios constitucionales de proporcionalidad, necesidad, legitimidad y humanidad, siendo estos aplicados a la luz de los tratados internacionales sobre derechos humanos y del derecho internacional humanitario ratificados por el Perú, según el artículo IV de la Disposición Final y Transitoria de la Constitución.

Así lo ha reconocido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al establecer que “en situaciones en que la seguridad del Estado o de los ciudadanos se ve amenazada por la violencia, el Estado tiene el derecho y la obligación de brindar protección contra las amenazas y para ello puede utilizar la fuerza letal en ciertas situaciones.

Ello incluye, por ejemplo, el uso de la fuerza letal por funcionarios encargados de hacer cumplir la ley en los casos estrictamente inevitables para protegerse o proteger a otras personas contra una amenaza inminente de muerte o lesiones graves o mantener por otros medios la ley y el orden cuando sea estrictamente necesario y proporcionado”. (Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Sobre Terrorismo y Derechos Humanos. Washington: OEA/Ser. L/11.116,2002, numeral 87).

Luego analiza las condiciones y circunstancias en que posible la participación de las FFAA en el mantenimiento del orden público.

Como este Tribunal ya ha establecido, la Constitución Política caracteriza la Seguridad Nacional como un bien jurídico íntimamente vinculado a la Defensa Nacional, más que a la seguridad ciudadana o al llamado orden interno, (Tribunal Constitucional N.º 005-2001-AI/TC Sentencia del 15 de noviembre de 2001, fundamento 2). Expediente el cual debe ser ejercido, según lo determinado por el artículo 45º de la Constitución, con las limitaciones y responsabilidades establecidas en la Carta.

En este orden de ideas, la defensa nacional se desarrolla tanto en el ámbito interno como externo.
La defensa interna promueve y asegura el ambiente de normalidad y tranquilidad pública que se requiere para el desarrollo de las actividades y esfuerzos concurrentes a la obtención del bienestar general en un escenario de seguridad. Asimismo, supone la realización de acciones preventivas y de respuesta que adopta el gobierno permanentemente en todos los campos de la actividad nacional, para garantizar la seguridad interna del Estado. Esa seguridad puede verse afectada por cualquier forma de amenaza o agresión que tenga lugar dentro del territorio nacional, sea que provengan del interior, exterior, de la acción del hombre o, incluso, de la propia naturaleza.

El fin de las actividades de defensa interna es garantizar el desarrollo económico y social del país, impedir agresiones en el interior del territorio, viabilizar el normal desarrollo de la vida y acción del Estado, y garantizar el ejercicio pleno de los derechos y libertades fundamentales”. (Tribunal Constitucional. Expediente N.º 00017-2003-AI/TC. Sentencia del 16 de marzo de 2004, fundamento 32).

Las Fuerzas Armadas, como instituciones subordinadas al poder constitucional de acuerdo con lo establecido en el artículo 169º de la Constitución, tienen como misión “la defensa última del Estado, pero de no cualquier forma de Estado, sino del Estado constitucional. Se trata de la defensa última del único sistema que puede hacer efectivos los derechos fundamentales del individuo y, por ende, los principios democráticos, que es lo que dota de legitimación a la existencia misma del Estado.

A su vez, la seguridad ciudadana comprende la preservación de la paz, la tranquilidad y la seguridad de los ciudadanos, sin mediar el factor político y/o el trasfondo ideológico en su vulneración. Quien delinque contra la seguridad ciudadana, no se propone derrocar o amenazar al régimen político constitucionalmente establecido, a fin de imponer uno distinto o una distinta ideología”. (Tribunal Constitucional. Expediente N.º 005-2001-AI/TC. Sentencia del 5 de noviembre de 2001, fundamento 2).

El orden interno le corresponde a la policía de forma exclusiva pero no excluyentemente.

En este aspecto, la función de garantizar, mantener y restablecer el orden interno le corresponde, de forma exclusiva pero no excluyentemente, a la Policía Nacional, de acuerdo con el artículo 166º de la Constitución.

Lo anterior implica que de manera temporal y extraordinaria, las Fuerzas Armadas pueden asumir el control del orden interno, previa declaración de un estado de excepción y mediante orden expresa del Presidente de la República, en su calidad de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, de acuerdo con los artículos, 137º, 165º y 167º de la Constitución.

Esto se justifica en el hecho que la formación académica y profesional impartida al personal de las Fuerzas Armadas tiene como objetivo formar al oficial para que pueda defender la independencia, la soberanía y la integridad territorial de la República y la seguridad de sus habitantes, por lo que solamente en situaciones excepcionales y autorizadas por la Constitución es que se permite que estos actúen en el mantenimiento del orden interno, circunscribiéndose a labores de apoyo a la Policía Nacional. (Ver: PALMA, Hugo y San Martín, Alejandro. Seguridad, Defensa y Fuerzas Armadas en el Perú-Una visión para el Siglo XXI, Lima: CEPEL, s.f.).

Las FFAA no son policías cuando realizan una operación de seguridad interna .

El Manual de Derecho Internacional Humanitario de las Fuerzas Armadas del Perú, adoptado mediante la Resolución Ministerial No. 1394-2004-DE/CCFFAA/CDIH-FFAA del 1 de diciembre de 2004, establece que “las Fuerzas Armadas no son policías cuando realizan una operación de seguridad interna; ayudan a la policía a restablecer el orden interno. Se debe evitar asignar tareas a la fuerza militar que no se ajusten a su instrucción y configuración, debiendo poner mayor énfasis en la instrucción de la norma desenvolvimiento de las instituciones públicas y de la vida cotidiana de una sociedad.

Las Fuerzas Armadas que participan en operaciones de seguridad interna deben recibir instrucción efectiva con respecto a los poderes relacionados con el hecho de hacer cumplir la ley: a) uso de la fuerza; b) arresto; c) detención”. (Manual de Derecho Internacional Humanitario para las Fuerzas Armadas, aprobado por la Resolución Ministerial N.º 1394-2004-DE/CCFFAA/CDIH-FAA del 1 de diciembre de 2004, fundamento 181).

El Tribunal Constitucional estableció anteriormente de que el orden interno comprendía tres aspectos (Tribunal Constitucional. Expediente N.º 00017-2003-AI/TC. Sentencia del 16 de marzo de 2004, fundamento 8): a) Seguridad ciudadana( implica la protección de la vida, de la integridad física y moral de las personas, el respeto al patrimonio público y privado, entre otros; b) Estabilidad de la organización política( se refiere al mantenimiento de la tranquilidad, quietud y paz pública, así como el respeto hacia la legítima autoridad pública; y c) Resguardo de las instalaciones y servicios públicos esenciales( incluye las edificaciones públicas e instalaciones que cubren necesidades vitales y primarias de la comunidad, tales como el agua, la energía eléctrica, entre otros).

Es interesante tomar nota que el TC considera la seguridad ciudadana dentro del orden interno y que implica la protección de la vida, la integridad física y moral de las personas, el respeto del patrimonio público y privado , entre otros.

Como se puede observar, las Fuerzas Armadas tienen una importante función en preservar la institucionalidad e integridad del Estado, apegándose a lo establecido en la Constitución y el TC resalta de que en los últimos años se han dado avances significativos para que su formación y actuación se de en el pleno respeto de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario. Sin embargo, se debe reiterar que su actuación para la preservación de la paz y del orden interno está circunscrita a situaciones específicas y excepcionales.

De manera excepcional y temporal , las FFAA participan en el mantenimiento del orden interno .

El mantenimiento del orden interno es parte del Sistema de Defensa Nacional reconocido en los artículos 163º y 164º de la Constitución, cuya responsabilidad le corresponde principalmente a la Policía Nacional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 166º de la Carta, en la cual, de manera excepcional y temporal, las Fuerzas Armadas pueden asumir dicha labor.

La Constitución y la ley han establecido las situaciones en las que los miembros de las Fuerzas Armadas pueden cumplir esta función, tanto bajo estados de excepción como por fuera de este.
Los estados de excepción se encuentran regulados en el artículo 137º de la Constitución el cual comprende dos situaciones: el estado de emergencia (artículo 137º, inciso 1); el estado de sitio (artículo 137º, inciso 2).

Por ello la idea del congresista Giampietri de declarar el VRAE como “zona de combate” era un tanto descabellada porque la Constitución contempla dos situaciones excepcionales y temporales: estado de emergencia y estado de sitio.

El estado de sitio se decreta ante situaciones que atentan contra la integridad territorial de la Nación, tales como casos de invasión, guerra exterior o guerra civil.

En este último postulado se aplica las disposiciones del Derecho Internacional Humanitario, principalmente los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 (Aprobados mediante Resolución Legislativa N.º 12412 del 31 de octubre de 1955 y promulgada el 5 de noviembre de 1955).y sus dos Protocolos Adicionales de 1977, (Aprobados mediante Resolución Legislativa N.º 25029 del 31 de mayo de 1989 y promulgada el 1 de junio de 1989). entre otras normas complementarias.

El TC ha establecido en la sentencia N.º 00017-2003-AI/TC, “dado que los supuestos fácticos que ameritan que se declare la vigencia de un estado de sitio son distintos y más graves que los que corresponden a un estado de emergencia, es constitucionalmente lícito que el legislador establezca una diferenciación en el diseño de las competencias que se puedan otorgar a las Fuerzas Armadas, para repelerlos y contrarrestarlos. (Tribunal Constitucional. Expediente N.º 00017-2003-AI/TC. Sentencia del 16 de marzo de 2004, fundamento 105).

El caso que ocupa , según la Ley N° 29166, no es el estado de sitio sino la del estado de emergencia, la cual se da “en el caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación”.

El estado de emergencia es un medio para contrarrestar los efectos negativos de una situación extraordinaria, que pone en peligro la integridad y estabilidad estatal. Sin embargo, esto no significa que durante su vigencia, el poder militar pueda subordinar al poder constitucional y, en particular, que asuma las atribuciones y competencias que la Constitución otorga a las autoridades civiles. Es decir, no tiene como correlato la anulación de las potestades y autonomía de los órganos constitucionales.

De acuerdo con las facultades establecidas en el inciso 18) del artículo 118º y el artículo 164º de la Constitución, la dirección del Sistema de Defensa Nacional recae en el Presidente de la República, quien tiene la facultad exclusiva de decretar cualquiera de los estados de excepción contemplados en el artículo 137º, con el acuerdo del Consejo de Ministros y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente.

De esta forma, la decisión para decretar un estado de excepción no solo radica sobre quién es el competente para tomarla sino que esta figura ha ido evolucionando con el fin de respetar el principio de equilibro de poderes.

Por esta razón, la declaratoria exige una fundamentación (político-jurídica) y un progresivo sistema de rendición de cuentas, tanto en el ámbito jurisdiccional como en el político.

Si bien la declaratoria de un estado de excepción conlleva a una temporal concentración de poder, ésta se encuentra circunscrita al derecho.

El artículo 137º de la Constitución hace una lista general de situaciones que ameriten decretar los estados de excepción refiriéndose a los casos de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación.

A su vez, el artículo 27º de la Convención Americana de Derechos Humanos autoriza la suspensión de garantías en los casos de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación y siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

La declaratoria de un estado de excepción depende del análisis de cada caso concreto por parte de la autoridad competente.

El estado de excepción es, por su propia naturaleza, una decisión jurídico-política empleada como un mecanismo de último recurso, puesto que la función de un régimen jurídico es prever las situaciones de conflicto social y dar respuesta a ello en un ambiente de normalidad.

Solamente en casos extremos es que este mecanismo debe ser empleado.

La restricción o suspensión del ejercicio de determinados derechos está fundamentada si es que ésta se considera como el medio para hacer frente a situaciones de emergencia pública con el fin de salvaguardar los principios democráticos y de un estado de derecho, siempre y cuando estén justificados a la luz de la Constitución y tratados, especialmente el artículo 27º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos referido a la suspensión de derechos.

La suspensión de derechos no puede desvincularse del ejercicio efectivo de la democracia representativa a que alude el artículo 3º de la Carta de la OEA. Esta observación es especialmente válida en el contexto de la Convención, cuyo Preámbulo reafirma el propósito de consolidar en este continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre”. (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A N.º 8, fundamento 18).

Lo anterior es de suma relevancia puesto que es frente a la excepcionalidad que se pueda testar la fortaleza de las instituciones y la autonomía de los entes encargados de administrar justicia, reconociendo que aun en casos extremos el derecho no puede retroceder a fin de hacer prevalecer el Estado (o la razón de Estado).

La suspensión del ejercicio de derechos regulada por el artículo 137º de la Constitución, “constituye una situación excepcional, según la cual resulta lícito para el gobierno aplicar determinadas medidas restrictivas a los derechos y libertades que, en condiciones normales, están prohibidas o sometidas a requisitos más rigurosos.

Esto no significa, sin embargo, que la suspensión de derechos comporte la suspensión temporal del Estado de Derecho o que autorice a los gobernantes a apartar su conducta de la legalidad a la que en todo momento deben ceñirse.

Como ya lo ha señalado la CIDH , el principio de legalidad, las instituciones democráticas y el Estado de Derecho son inseparables”. (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986 Serie A N.º 6, fundamento 32).

El caso concreto ( la Ley N.º 29166 y la participación de las Fuerzas Armadas en el control del orden interno en zonas declaradas en estado de emergencia)

El TC considera de suma importancia reiterar el concepto que la participación de las Fuerzas Armadas bajo un estado de emergencia implica una ocupación temporal de funciones con la Policía Nacional frente a la preservación del orden interno.

En este sentido, no es la competencia, en sí misma considerada, la que se modifica, sino el sujeto encargado de ejecutarla.

Si en un supuesto de normalidad constitucional es la Policía Nacional la que tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden; en uno de anormalidad constitucional, esto es, bajo un estado de emergencia, tales tareas (y no otras) son las que pueden confiarse a las Fuerzas Armadas, cuando así lo hubiese dispuesto el Presidente de la República y, por lo mismo, excepcionalmente”. (Tribunal Constitucional. Expediente N.º 00017-2003-AI/TC. Sentencia del 16 de marzo de 2004, fundamento 71).

La interpretación de las situaciones previstas en la primera parte del artículo 7º de la Ley Nº 29166 diferencia el papel de las Fuerzas Armadas en un estado de emergencia (en la cual puede por orden del poder constitucional asumir el control del orden interno) y el rol que estas deben cumplir en zonas no declaradas bajo estado de emergencia (en la cual su labor es de apoyo a la Policía Nacional).

Es constitucional que las Fuerzas Armadas actúen en el mantenimiento del orden interno en zonas declaradas en estado de emergencia.

Con relación a la participación de las Fuerzas Armadas en el control del orden interno en zonas declaradas en estado de emergencia, la interpretación del artículo 7º de la Ley Nº 29166 debe hacerse en concordancia con las disposiciones y normas establecidas en el inciso 1) del artículo 137º del la Constitución.

Si bien la demanda planteaba la cuestión sobre una posible reforma de facto de la Constitución al considerar que la Ley Nº 29166 desconocía los requisitos planteados en la Constitución para la participación de las Fuerzas Armadas en zonas declaradas en estado de emergencia, y por ende, violando el artículo 206º de la misma, ésta pretensión debe desestimarse puesto que dicha participación únicamente podrá hacerse previa declaratoria de un estado de emergencia, de acuerdo con los requisitos establecidos en el inciso 1) del artículo 137º de la Constitución.

Por este motivo, el Tribunal Constitucional concluye que las Fuerzas Armadas tienen, de acuerdo con la Constitución, la facultad de actuar en el mantenimiento del orden interno en zonas declaradas en estado de emergencia por lo que las expresiones “Cuando el personal militar” y “participa” en la primera parte del artículo 7º de la Ley N.º 29166 son constitucionales, debiendo declararse infundada la demanda en este extremo.

Se debe entender que bajo esta situación, las Fuerzas Armadas solamente podrán actuar previa declaratoria del estado de emergencia por parte del Presidente de la República, de acuerdo con el inciso 1) del artículo 137º de la Carta.

No existe marco normativo para los regímenes de excepción .

De forma complementaria, el TC constata que hasta la fecha no existe un marco normativo en el cual se desarrolla los regímenes de excepción contemplados en el artículo 137º de la Constitución y el artículo 27º de la Convención Americana de Derechos Humanos, especialmente la regulación de los estados de emergencia.

La actual normativa constitucional sobre la materia requiere de un desarrollo legal que contenga los siguientes elementos: a) un desarrollo de los conceptos de perturbación de la paz, del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación para establecer los casos y situaciones que ameritan la declaratoria del estado de emergencia; b) el plazo de 60 días establecido en el artículo 137º de la Constitución y la naturaleza excepcional de esta medida; c) los alcances y características de las limitaciones de los derechos fundamentales establecidos en el inciso 1) del artículo 137º, tomando como base la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo dispuesto en el artículo 200º de la Constitución; d) el establecimiento de mecanismos de control jurisdiccional y político (como la dación de cuentas al Congreso) así como las medidas para establecer veedurías y misiones de observación de acuerdo con los tratados internacionales de derechos humanos ratificados sobre la materia.

Por ello, el TC exhorta al Congreso de la República a que adopte una legislación que desarrolle, en el plazo de seis meses contados a partir de la fecha de publicación de la presente sentencia, el artículo 137º de la Constitución, tomando como base los criterios establecidos en el presente fallo.
Esta exhortación parece acertada y necesaria .

El quid del asunto está en cuanto al apoyo de las Fuerzas Armadas en el control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia.

El TC considera que el propósito de la Ley N.º 29166 de regular las reglas de empleo de la fuerza por parte del personal de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional, representa un avance significativo hacia la transparencia en el accionar de las Fuerzas Armadas porque contiene principios rectores o elementos valorativos para medir la actuación del personal militar en cada caso concreto como la legalidad, necesidad, proporcionalidad, inmediatez, obligatoriedad y razonabilidad ,reconocidos en el artículo 2º de la misma ley .

Y que cabe e destacar que el 20 de julio de 2008, fue publicado en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo N.º 012-2008-DE/CCFFAA, mediante el cual se establece el reglamento de la Ley N.º 29166. En el Título II de esta norma se establecen las reglas bajo las cuales el personal militar puede hacer el uso de la fuerza, incluyendo las situaciones en las que se autoriza el empleo de la fuerza letal (artículo 12º).

Ambigüedad , incongruencias e imprecisión en la segunda parte del primer párrafo del artículo 7° de la Ley 29166.

Ahora bien, en la demanda de inconstitucionalidad de los 31 congresistas solicitan que se declare la inconstitucionalidad de la segunda parte del primer párrafo del artículo 7º de la Ley Nº 29166, principalmente por violar los artículos 137º (estados de excepción), 165º (Fuerzas Armadas), 166º (Policía Nacional) y 206º (reforma constitucional) de la Carta Política , que a la letra dice : “(…) o en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia, hará uso de la fuerza (…)”.

Como se ha establecido anteriormente, la Constitución Política determina que la participación del personal de las Fuerzas Armadas en el mantenimiento del orden interno sea temporal y excepcional, dada que esta labor le corresponde a la Policía Nacional.

La declaratoria de un estado de emergencia o de sitio son las dos situaciones contempladas por la Constitución para que las Fuerzas Armadas realicen esta labor.

En este sentido, el artículo 7º de La Ley N.º 29166 plantea una situación adicional que faculta a las Fuerzas Armadas a apoyar en la restauración del control interno en zonas que no han sido declaradas en estado de emergencia.

La intención del legislador ha sido la de dotar a las autoridades públicas competentes de herramientas necesarias para preservar la paz y la seguridad en situaciones de apremio que requieren de una respuesta rápida por parte de todos los elementos de la fuerza pública, ante la imposibilidad de la Policía Nacional de contrarrestar esta situación por sus propios medios.

¿ Las Fuerzas Armadas pueden participar o no en el mantenimiento del orden interno por fuera de las situaciones contempladas en el estado de emergencia del inciso 1) del artículo 137º de la Constitución?

¿ Se puede reconocer a las FFAA funciones de policía para situaciones que no son consideradas de emergencia , pudiendo ser llamadas a apoyar cualquier tipo de situaciones que traspasen la capacidad operativa de ésta?

El TC determina que la redacción y el alcance de esta disposición adolece de varias incongruencias e imprecisiones que por su laxitud y estructura anfibológica pueden llevar a una aplicación arbitraria e inconstitucional de su contenido desde el momento que no precisa bajo qué situaciones las Fuerzas Armadas pueden intervenir en apoyo de la Policía Nacional en zonas no declaradas bajo el estado de emergencia o cuando sobrepasa la capacidad operativa de la policía .

Si bien se puede presumir que esta actuación se daría cuando se sobrepase la capacidad operativa de las Policía, no existe en la ley un criterio mínimo que reconozca la excepcionalidad de una medida de esta naturaleza o las situaciones en las que esto es posible, resultando violatorio del artículo 45º de la Constitución que establece que el poder público, por emanar del pueblo, se ejerce con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen, así como de artículo 166º de la Constitución.

En segundo lugar, ni el referido acápite del artículo 7º en cuestión ni la Ley N.º 29166 precisan los siguientes elementos para la actuación de las Fuerzas Armadas en situaciones no contempladas bajo el estado de emergencia:

¿Quién es la autoridad competente para decidir cuando se ha sobrepasado la capacidad operativa de la Policía y es necesario el apoyo de las Fuerzas Armadas?

¿Cuáles son las situaciones en las que se puede llamar a las Fuerzas Armadas a actuar en zonas no declaradas bajo estado de emergencia?

¿ Cuál es el plazo, tanto mínimo como máximo, durante el cual las Fuerzas Armadas pueden apoyar a la Policía Nacional?

¿Cuáles son los mecanismos de control político y jurisdiccionales aplicables a estas situaciones; y Si estas medidas implican o no una restricción en el ejercicio de determinados derechos constitucionales.

En tercer lugar, la ley adolece de una técnica legislativa que permitiría que las Fuerzas Armadas actúen en apoyo de la Policía Nacional bajo cualquier situación, el cual puede comprender casos como el bloqueo de una carretera, el control de una huelga, hasta acciones contra el terrorismo o la delincuencia organizada.

Para el Tribunal Constitucional, tener a las Fuerzas Armadas en un estado de permanente alerta para apoyar la labor de la Policía Nacional en la restauración del orden interno por fuera de las situaciones anteriormente descritas, llevaría a que en todas las zonas del país puedan crearse estados de excepción de facto, contribuyendo a una situación de mayor enfrentamiento entre la ciudadanía y las fuerzas del orden, generando una potencial situación de vulneración de los derechos fundamentales.

Es decir, se podría constituir situaciones de excepción a través de las cuales la autoridad, vía una valoración discrecional de los hechos, adoptaría medidas desproporcionadas que terminarían afectando los derechos fundamentales, amparados en la dicotomía sobre qué principio es el que debe prevalecer, el de autoridad o el de libertad (Ver: APONTE, Alejandro, Guerra y derecho penal de enemigo: Reflexión crítica sobre el eficientismo penal de enemigo. Buenos Aires: Editorial Ad-Hoc, 2008).

El artículo 137º de la Constitución procura que la declaratoria del estado de excepción tenga, a pesar de ser también discrecional, una valoración más apegada a los hechos y a la gravedad del caso correspondiente, de tal manera que se declara pero no se crea artificialmente un estado de excepción.

La excepción hace referencia a una situación de crisis que pone en riesgo el normal funcionamiento del poder público y que amenazan la continuidad de las instituciones estatales. (Tribunal Constitucional. Expediente N.º 00017-2003-AI/TC. Sentencia del 16 de marzo de 2004, fundamento 15).

Al respecto la CIDH ha establecido que es “absolutamente necesario enfatizar en el extremo cuidado que los Estados deben observar al utilizar las Fuerzas Armadas como elemento de control de la protesta social, disturbios internos, violencia interna, situaciones excepcionales y criminalidad común.

Los Estados deben limitar al máximo el uso de las fuerzas armadas para el control de disturbios internos, puesto que el entrenamiento que reciben está dirigido a derrotar al enemigo, y no a la protección y control de civiles, entrenamiento que es propio de los entes policiales.

El deslinde de las funciones militares y de policía debe guiar el estricto cumplimiento del deber de prevención y protección de los derechos en riesgo, a cargo de las autoridades internas”. (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Zambrano Vélez vs. Ecuador. Sentencia del 4 de julio de 2007. Serie C N.º 166, párrafo 51).

El Manual de Derecho Internacional Humanitario para las Fuerzas Armadas, instruye que “se despliegan generalmente las Fuerzas Armadas cuando los contingentes de la Policía Nacional del Perú no bastan para hacer frente a una situación de grave alteración del orden interno.

En este caso, las Fuerzas Armas desempeñan funciones en la comunidad civil que habitualmente incumben a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley especialmente en relación con el uso de la fuerza y de las armas de fuego.

Como esas normas no existen en el mismo grado para las operaciones militares tradicionales, deberá prestarse especial atención a la instrucción del personal que participe antes de emprender una operación de seguridad interna”. (Manual de Derecho Internacional Humanitario para las Fuerzas Armadas, aprobado por la Resolución Ministerial N.º 1394-2004-DE/CCFFAA/CDIH-FFAA del 1 de diciembre de 2004, numeral 181).

Como se puede constatar, el propio manual de las Fuerzas Armadas advierte que en este contexto se realizan labores para las cuales no han sido entrenadas, debiendo observar las indicaciones que emita su superior y en coordinación con la Policía Nacional, entidad formada y capacitada para hacer frente a situaciones de disturbio.

Con base en las anteriores consideraciones, el TC considera que la regla general es que las Fuerzas Armadas, de acuerdo con el inciso 1) del artículo 137º de la Constitución, únicamente pueden actuar previa declaratoria de un estado de emergencia.

Sin embargo, una interpretación de los artículos 8º y 44º de la Constitución permitiría que en casos de especial gravedad y de forma restrictiva, las Fuerzas Armadas puedan apoyar a la Policía Nacional en el mantenimiento del orden interno, pero circunscribiendo esto única y exclusivamente para las siguientes situaciones: narcotráfico, terrorismo; y la protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, tales como puertos, aeropuertos, centrales hidroeléctricas y de hidrocarburos, yacimientos petrolíferos o represas.

El artículo 8º de la Constitución señala que el Estado combate y sanciona el tráfico ilícito de drogas. Como se puede constatar, la Carta reconoce de forma expresa que el combate al narcotráfico debe involucrar a todas las ramas del Estado dado el impacto que esta tiene en la sociedad.

Para los casos de terrorismo, el fundamento constitucional para el accionar de las Fuerzas Armadas radica en el artículo 44º de la Constitución al establecer como deberes primordiales del Estado defender la soberanía nacional y proteger a la población de las amenazas contra su seguridad.

De forma complementaria, la protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país tiene como objetivo que, a pesar de la existencia de una situación de tensión interna, se pueda asegurar el funcionamiento esencial del Estado y la prestación básica de los servicios públicos a la ciudadanía, tomando también como fundamento el artículo 44º de la Constitución.

En situación de singular gravedad, las FFAA, pueden apoyar a la PNP para luchar contra el narcotráfico y el terrorismo, aún cuando no se haya declarado el estado de emergencia.

En este sentido, los casos de narcotráfico y terrorismo y la protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, por ser situaciones específicas de singular gravedad, requieren de la participación de las Fuerzas Armadas aun cuando no se declare un estado de emergencia.

Una interpretación histórica del legislador constituyente bien puede ser útil en el presente caso puesto que no se puede explicar el por qué es que en la Constitución se haya expresamente consignado referencias a la obligación del Estado (con todos los instrumentos constitucionales a su disposición) en lo referido al combate al tráfico ilícito de drogas, el cual tiene dos referencias expresas en el inciso 24) del artículo 2º de la Constitución y el artículo 8º, mientras que en el caso de terrorismo, la Constitución se refiere a esta hasta en cuatro disposiciones (artículos 2.24.f, 37º, 140º, y 173º).

Por lo tanto, el TC considera que con respecto a la demanda presentada por los 31 Congresistas de la República sobre la participación de las Fuerzas Armadas en zonas no declaradas en estado de emergencia es infundada, pero únicamente en los casos de lucha contra el narcotráfico y el terrorismo y la protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, tales como puertos; aeropuertos, centrales hidroeléctricas y de hidrocarburos, yacimientos petrolíferos o represas.

En el presente caso, la expresión “o en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia, hará uso de la fuerza (…)” del artículo 7º de la Ley Nº 29166 deberá quedar redactado de la siguiente forma: “o en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia para los casos de narcotráfico, terrorismo y la protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, en los términos establecidos en la ley, hará uso de la fuerza (…)”.

Segunda exhortación al Congreso de la República

Sin embargo, a modo de precisar el alcance de esta norma, el Congreso deberá expedir, en un plazo de seis meses contados a partir de la fecha de publicación de la presente sentencia, una ley en la cual precise el alcance de esta disposición de acuerdo a los siguientes elementos: Las situaciones referidas al narcotráfico, terrorismo y la protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país bajo las cuales las Fuerzas Armadas pueden intervenir en apoyo de la Policía Nacional; los elementos para determinar cuando la Policía Nacional se encuentra sobrepasada en sus atribuciones; la determinación de la autoridad competente para llamar a las Fuerzas Armadas en situaciones no contempladas bajo el estado de emergencia; el plazo, tanto mínimo como máximo, durante el cual las Fuerzas Armadas pueden apoyar a la Policía Nacional; cuáles son los mecanismos de control político y jurisdiccionales aplicables a estas situaciones; y los mecanismos para asegurar la vigencia y respeto a los derechos fundamentales.

El uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas.

La privación de la vida de una persona representa uno de los aspectos más complejos en la regulación del derecho. Como es bien sabido, no existen los derechos absolutos y en algunas situaciones la privación del derecho a la vida se encuentra justificado, siempre y cuando dicha privación no haya sido realizada de forma arbitraria.

Esta es la línea que ha sido reconocida convencionalmente por los tratados internacionales, tales como el artículo 4º de la Convención Americana de Derechos Humanos, el artículo 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o el artículo 2º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, entre otros.

Si bien estos han sido elaborados para prevenir la actuación arbitraria por parte de agentes del Estado, la jurisprudencia progresivamente ha desarrollado las situaciones y condiciones bajo las cuales el uso de la fuerza letal resulta de acorde con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Al respecto cabe señalar que la Comisión Interamericana ha dispuesto que “el uso de la fuerza letal puede constituir una privación arbitraria de la vida o una ejecución sumaria; ello equivale a decir que el uso de la fuerza letal tiene necesariamente que estar justificado por el derecho del Estado a proteger la seguridad de todos. (…)

En tales circunstancias, el Estado puede recurrir al uso de la fuerza sólo contra individuos o grupos que amenacen la seguridad de todos y, por tanto, el Estado no puede utilizar la fuerza contra civiles que no presentan esa amenaza.

El Estado debe distinguir entre los civiles inocentes y las personas que constituyen la amenaza.
Los usos indiscriminados de la fuerza pueden en tal sentido constituir violaciones del artículo 4 de la Convención y del artículo I de la Declaración”. (Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos. Washington: OEA/Ser. L/V/11.116, 2002, numerales 88 y 90).

Lo anterior implica que en aras de mantener el orden interno, el Estado no cuenta con medios ilimitados, especialmente en lo referido al uso de la fuerza.

Por esta razón, dicho empleo debe estar circunscrito a las personas que efectivamente sean una amenaza y que se encuentren en situaciones preestablecidas por la ley.

En este sentido, aun cuando se esté frente a situaciones limitadas bajo las cuales el uso de la fuerza está permitido por la ley, estas deben orientarse bajo los principios de proporcionalidad, necesidad y humanidad.

De acuerdo con la CIDH, “la fuerza excesiva o desproporcionada por parte de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley que da lugar a la pérdida de la vida puede por tanto equivaler a la privación arbitraria de la vida.

El principio de necesidad justifica sólo las medidas de violencia militar no prohibidas por el derecho internacional, que son relevantes y proporcionadas para garantizar el pronto sometimiento del enemigo con el menor gasto posible de recursos humanos y económicos.

El principio de humanidad complementa y limita intrínsecamente el principio de necesidad, al prohibir las medidas de violencia que no son necesarias (es decir, relevantes y proporcionadas) para el logro de una ventaja militar definitiva.

En situaciones de paz, los agentes del Estado deben distinguir entre las personas que, por sus acciones, constituyen una amenaza inminente de muerte o lesión grave y aquellas personas que no presentan esa amenaza, y usar la fuerza sólo contra las primeras”. (Corte Interamericano de Derechos Humanos. Caso Zambrano Vélez vs. Ecuador. Sentencia del 4 de julio de 2007. Serie C N.º1 166, párrafo 85).

Al respecto, cabo destacar que la Organización de las Naciones Unidas ha adoptado los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, la cual establece las siguientes reglas (Ver: Principios Básicos de las Naciones Unidas sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley. Adoptado por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en la Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990): Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos.

En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida.

La advertencia puede ser omitida cuando resulta evidentemente inadecuada o inútil dadas las circunstancias del caso.

En las circunstancias previstas en el principio 9, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se identificarán como tales y darán una clara advertencia de su intención de emplear armas de fuego, con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se creara un riesgo de muerte o daños graves a otras personas, o resultara evidentemente inadecuada o inútil dadas las circunstancias del caso.

De estas reglas se puede concluir que el uso de la fuerza por parte de los agentes de seguridad debe ser considerada como la medida de último recurso y que más allá de la orden que pueda emanar por parte del superior jerárquico, el criterio para emplear la fuerza letal es que esté en peligro la vida de otra persona.

La Ley N.º 29166 y el uso de la fuerza letal .

En el caso concreto, el segundo párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166 establece lo siguiente: Cuando el personal militar, en cumplimiento de su función constitucional, participa en el control del orden interno en zonas declaradas en estado de emergencia; o en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia, hará uso de la fuerza en las siguientes situaciones: a. En cumplimiento de la misión asignada. b. Legítima defensa: es el derecho del personal militar a utilizar la fuerza contra acciones que pongan en riesgo su vida o integridad física, así como la del personal bajo su protección. c. Acto hostil: Es un ataque o uso ilícito de armas que pone en riesgo la vida o integridad de las personas, o que produce daño o destrucción de la propiedad pública, privada o de instalaciones militares. d. Intención hostil: Es la amenaza o tentativa de uso ilícito de armas, la que se evidencia a través de una acción preparatoria para la realización de un acto hostil.

En las situaciones descritas, a excepción de la señalada en el inciso d), y en caso necesario , el personal militar puede hacer uso de la fuerza letal.

El Reglamento de la Ley N° 29166( Decreto Supremo N.º 012-2008-DE/CCFFAA) ha desarrollado las situaciones de hecho bajo las cuales se puede autorizar el uso o no de la fuerza letal prevista en el artículo 7º de la Ley N.º 29166.

Sin embargo, a fin de asegurar el respeto a la Constitución, los principios rectores para el uso de la fuerza deben estar contemplados en la ley y no en un reglamento.

El TC considera que la definición de las categorías del artículo 7º es ambigua, pudiendo llevar a una aplicación arbitraria por parte de los oficiales de las Fuerzas Armadas, más allá del reconocimiento de los principios de legalidad, necesidad, proporcionalidad, inmediatez, obligatoriedad y razonabilidad previstos en el artículo 2º de la referida Ley.

El principal problema es que confunde instituciones propias del Derecho Internacional Humanitario relativo a la conducción de hostilidades en conflictos armados con el uso de la fuerza en situaciones de disturbio o tensiones internas, en la cual es el Derecho Internacional de los Derechos Humanos el marco jurídico aplicable.

Esta situación lleva a que nuevamente el legislador haya formulado una confusión entre las funciones de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, reconocidas en los artículos 165º y 166º de la Constitución Política.

Esto debido a que los términos “en cumplimiento de la misión asignada”, “acto hostil” e “intención hostil” son figuras propias de los Convenios de Ginebra que no resultan aplicables sino en el marco de un conflicto armado.

De forma complementaria, la mera posibilidad de que se autorice el uso de la fuerza implica la facultad de restringir los derechos a la vida, a la integridad y la dignidad de la persona, reconocidos en el artículo 2º de la Constitución y demás tratados de derechos humanos.

El TC considera que la restricción de estos derechos debe ser formulado por el Congreso a través de una ley.

Sin embargo, considerando que las Fuerzas Armadas deben tener un marco claro en su actuación y uso de la fuerza, el Congreso deberá adoptar una ley previa en la cual se regule el uso de la fuerza en las siguientes situaciones: la conducción de hostilidades en el marco del Derecho Internacional Humanitario aplicable a los conflictos armados; y el uso de la fuerza en las situaciones contempladas en el estado de emergencia, o situaciones de tensiones internas, en la cual es aplicable el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Para el desarrollo de esta ley, el Congreso deberá tener como base los Principios de las Naciones Unidas para el uso de la fuerza letal: a) El uso de la fuerza y de la fuerza letal por parte del personal militar se sujetará a lo dispuesto en la Constitución y los tratados de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, según sea el caso. b) El uso de la fuerza y de la fuerza letal solamente se utilizará en circunstancias excepcionales y como medida de último recurso con el fin de disminuir el riesgo de daños innecesarios. c) El uso de la fuerza letal será empleado cuando sea estrictamente inevitable y razonable para proteger el derecho a la vida u otro bien jurídico fundamental. d) El personal militar deberá advertir, siempre que proceda, cuando se vaya a hacer uso de la fuerza y de la fuerza letal. e) El uso de la fuerza no contemplará el empleo de armas de fuego y municiones que puedan provocar lesiones no deseadas o signifiquen un riesgo injustificado a terceros. f) La autoridad competente podrá abrir una investigación de oficio cuando existan indicios razonables de que las medidas de fuerza empleadas no cumplieron con las normas preestablecidas.

El segundo párrafo del artículo 7° es inconstitucional.

Con base en las anteriores consideraciones, el segundo párrafo del artículo 7º es inconstitucional, salvo lo referido al literal d) sobre intención hostil, debido a la posibilidad de que se de una aplicación arbitraria de la misma, atentando contra los derechos fundamentales de las personas reconocidos en el artículo 1º de la Constitución así como por ser atentatorio a las funciones establecidas en los artículos 165º y 166º de la Carta.

Sin embargo, el Congreso deberá adoptar una ley, en el plazo de seis meses contados a partir de la fecha de publicación de la presente sentencia, una ley que regule el uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas, dividida en dos partes: a) una primera parte referida al uso de la fuerza en situaciones de conflicto armado amparado por los Convenios de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales de 1977; b) una segunda parte que regula el uso de la fuerza en los estados de emergencia, tensiones y disturbios internos de acuerdo con lo dispuesto en el Derecho Internacional Humanitario. Del mismo modo, estas reglas deberán estar circunscritas a los principios comunes reconocidos por las Naciones Unidas y contempladas en la presente sentencia.

El TC, a mérito del artículo 78 del Código Procesal Constitucional, el principio de conexidad , examina la constitucionalidad de otras normas contenidas en la Ley N° 29166.

Específicamente: el artículo 5º, relativo a los principios rectores para el uso de la fuerza; el artículo 10º, sobre la adecuación de las reglas; y el artículo 13º, referido al fuero competente para conocer de las acciones del personal militar.

Así, el artículo 5º de la Ley N.º 29166 establece seis principios rectores para el uso de la fuerza.
En el caso concreto, el párrafo e), referido a la obligatoriedad establece que “al asignarse órdenes para una misión orientada a la participación del personal militar en acciones relacionada con el orden interno, deben incluirse las Reglas de Empleo de la Fuerza.

El propósito de esta disposición es asegurar el respeto a la cadena de mando, partiendo de la presunción de que las órdenes impartidas por los agentes estatales, incluyendo el personal militar, de acuerdo a la Constitución y la ley. Sin embargo, la obligatoriedad en el cumplimiento de dicha orden se encuentra limitada cuando esta implique la violación de un derecho fundamental de alguna persona o escape a la regulación relativa a la conducción de hostilidades.
El cumplimiento de órdenes superiores no exime de responsabilidad cuando están son manifiestamente ilegales.

El derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos han establecido que el cumplimiento de órdenes superiores no exime de responsabilidad a la persona que lo ejecuta, más aún cuando estas son manifiestamente ilegales.

Tanto el Estatuto del Tribunal de Nuremberg (artículo 8º), como el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (artículo 28º), entre otros tratados han reconocido esta regla que actualmente tiene el carácter de regla consuetudinaria en el Derecho Internacional.

En este caso, la interpretación de dicho principio de obligatoriedad para el uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas reconocida en el artículo 5º, párrafo e) de la Ley Nº 29166 será constitucional en la medida que la orden no sea manifiestamente ilegal o contraria a la Constitución.

Esto debido a que el personal militar tiene el deber de controlar las órdenes impartidas, tanto en un aspecto formal a fin de respetar la cadena de mando y los procedimientos establecidos en los manuales y Reglas de Empleo de la Fuerza sino también en el ámbito de fondo o sustancial.

El concepto de enemigo en la Ley Nº 29166.

El TC analiza el artículo 10º de la Ley Nº 29166 ( adecuación de reglas) en donde se menciona que comandante de la operación está facultado para adecuar las reglas de empleo de la fuerza de acuerdo a las circunstancias, o por razones relacionadas con la configuración del terreno, clima, idioma, horario, capacidad del enemigo o cualquier otra situación que lo amerite. Si bien el objeto de dicha norma es preparar a las fuerzas armadas para que actúen de acuerdo con los principios de proporcionalidad y razonabilidad, la inclusión del concepto de enemigo, el TC considera que es conflictiva con la Constitución teniendo en cuenta el objeto de la Ley Nº 29166.

Fundamenta la exclusión del término “ capacidad del enemigo “ por “ capacidad del grupo hostil” en los siguientes:

- En la teoría política, el concepto de enemigo ha sido planteado por diversos autores a través de la historia, siendo Carl Schmitt uno de sus principales expositores. En este caso, el autor desarrolla el concepto de enemigo a través de la dicotomía amigo/enemigo. Esta diferencia entre ellos y nosotros en la política genera un mecanismo de oposición y complementariedad.

- La construcción y reconocimiento del enemigo implica la identificación de un proyecto político que genera un sentimiento de pertenencia. Pero, ni la singularización del enemigo, ni el sentimiento de pertenencia, ni la misma posibilidad de la guerra que le dan vida a la relación amigo-enemigo son inmutables. En este sentido, la oposición o antagonismo de la relación amigo-enemigo se establece solo si el enemigo es considerado público.

- Dado que el concepto de enemigo implica el conflicto de visiones contradictorias de un modelo de sociedad, el enfrentamiento por la supremacía del proyecto político permite al que detenta la autoridad el de usar los métodos que considere necesario para conservar el poder.

- En la doctrina penal, el principal exponente de esta teoría ha sido el Prof. Jakobs, cuyo derecho penal del enemigo implica el desconocimiento y negación de derechos fundamentales y garantías constitucionales a los que se considere como tales.

- En el plano jurídico, el Derecho Internacional Humanitario, a través de los Convenios de Ginebra y demás normas concordantes, emplea el término enemigo puesto que su propósito es regular la conducción de hostilidades en el marco de un conflicto armado.

- Sin embargo, la Ley en cuestión no regula la conducción de hostilidades que la Constitución ampara bajo la figura del estado de sitio sino la participación de las Fuerzas Armadas en estados de emergencia o en situaciones no contempladas bajo el estado de emergencia tales como el narcotráfico, el terrorismo o la protección de instalaciones estratégicas para el país.

- Lo anterior implica que la noción del enemigo se aplica en una ley que tiene como fin regular el uso de la fuerza para el mantenimiento del orden interno entre peruanos. Al reconocer esto, el legislador sostiene que las Fuerzas Armadas no tienen la obligación de proteger a todos los nacionales sino únicamente a los que la autoridad competente llegue a considerar como aliados o no enemigos.

- Si bien la historia reciente de nuestro país ha estado marcada por la violencia de grupos terroristas (Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N.º 00010-2002-AI/TC. Sentencia del 3 de enero de 2003), esto no supone que el Estado sucumba en la regulación del uso de la fuerza y del derecho penal hacia instrumentos de división y estigmatización.

- Aceptar la noción o constitucionalidad de la figura del enemigo para la aplicación del derecho penal ordinario es reconocer la aplicación eficientista de la norma sancionadora en lugar de un sistema garantista y apegado a los principios constitucionales y de los tratados de derechos humanos.

- La política de persecución criminal de un Estado constitucional democrático no puede distinguir entre un Derecho penal de los ciudadanos y un Derecho penal del enemigo; es decir, un Derecho penal que distinga, en cuanto a las garantías penales y los fines de las penas aplicables, entre ciudadanos que delinquen incidentalmente y desde su status en tanto tales, de aquellos otros que delinquen en tanto se ubican extramuros del Derecho en general y son, por ello, considerados ya no ciudadanos sino más bien enemigos.

- Para los primeros son aplicables los fines constitucionales de las penas antes aludidas, mientras que para los segundos, no cabe otra alternativa más que su total eliminación. Evidentemente, esta concepción no puede ser asumida dentro de un Estado que se funda, por un lado, en el derecho-principio de dignidad humana y, por otro lado, en el principio político democrático”. (Tribunal Constitucional. Expediente N.º 0003-2005-AI/TC. Sentencia del 9 de agosto de 2006, fundamento 16).

- Por este motivo, el término “capacidad del enemigo” empleada en el artículo 10º de la Ley N.º 29166 es inconstitucional y contrario a los principios de unidad e indivisibilidad del Estado peruano por lo que esta expresión deberá ser reemplazada por la de “capacidad del grupo hostil”.

- Sobre la base , el TC declara la inconstitucionalidad de la frase “capacidad del enemigo” e incorporar en su reemplazo el término “capacidad del grupo hostil” al artículo 10° de la Ley N.° 29166.

La Ley N.º 29166 y el fuero competente .

El artículo 13º de la Ley Nº 29166 se refiere al fuero competente para conocer de los delitos que se puedan cometer en la aplicación de las disposiciones de esta ley. La referida norma establece lo siguiente: Artículo 13.- Acciones del personal militar.- Todas las acciones que lleve a cabo el personal militar en el ejercicio de su función y en aplicación de la presente Ley, que se presuman delitos de función, son de jurisdicción y competencia del Fuero Militar Policial, en concordancia con el artículo 173 de la Constitución Política del Perú.

El TC aduce que durante la época del terrorismo, varias medidas excepcionales para el restablecimiento del orden interno fueron adoptadas por el Estado. Sin embargo, el contexto político y social se degeneró de tal forma que esta excepcionalidad se convirtió en lo normal, teniendo como principal consecuencia la ampliación de la competencia de los tribunales militares per se, así como la posibilidad de que este órgano juzgue a civiles. Esta controversia tuvo como punto culminante la facultad del Tribunal Militar para juzgar a todas las personas acusadas por los delitos de terrorismo agravado y de traición a la patria.

Esta situación violaba los principios de juez natural, de respeto al debido proceso y de dignidad de la persona (Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Segundo Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en el Perú. Washington.: organización de Estados Americanos, 2000, párrafo 210). La respuesta del Tribunal Constitucional fue determinar que “las disposiciones del Código de Justicia Militar que pueden ser recogidas por la ley, a efectos de ser utilizadas en el procesamiento de civiles acusados de la comisión de los delitos de terrorismo y traición a la patria, en ningún caso podrán entenderse como referidas al órgano, sino sólo a reglas de procedimiento para ser utilizadas por la justicia ordinaria, y siempre que estas, a su vez, sean acordes con las garantías mínimas del debido proceso previstas en la Constitución”. (Tribunal Constitucional. Expediente N.º 010-2002-AI/TC. Sentencia del 3 de enero de 2003, fundamento 106)).

Por lo tanto, estableció una línea restringida de interpretación del Art. 173, en el sentido que dicha norma “no autoriza a que los civiles sean juzgados por los tribunales militares, sino solo a que, mediante ley, se disponga que ciertas disposiciones del Código de Justicia Militar puedan ser utilizadas en el procesamiento de civiles acusados de la comisión de los delitos de terrorismo y traición a la patria en el ámbito de la jurisdicción ordinaria”. (Ibídem. Fundamento 104).

Además, advirtió que “esta ultima posibilidad no debe entenderse como regla general, sino siempre como una hipótesis de naturaleza excepcional, toda vez que, por su propia naturaleza, las disposiciones del Código de Justicia Militar no tienen por finalidad regular -ni siquiera en el procedimiento- los delitos e infracciones cometidos por civiles, sino las cometidas por militares en situación de actividad”. (Ibídem. Fundamento 107).

En este sentido, la competencia del fuero militar debe estar circunscrita a los delitos de función o aquellos propios e inherentes de la función militar. La delimitación de su contenido no es simple debido a que estas causales pueden variar según las necesidades y situaciones concretas. Antes esta situación, y reconociendo la imposibilidad de delimitar precisamente cuáles son estas situaciones, la jurisprudencia ha establecido parámetros que el legislador podría tomar en cuenta.
Esta línea de pensamiento es respaldada por la Corte Interamericana al concluir que “en un Estado democrático de Derecho la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar”. (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Durand y Ugarte- Sentencia de Fondo. Sentencia del 16 de agosto de 2000, párrafo 117).

Sobre esta base y siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, (Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N.º 00017-2003-AI/TC. Sentencia del 16 de marzo de 2004) adoptada también por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, (Corte Suprema de Justicia- Sala Penal Permanente. Competencia N.º 18-2004. Vocalía de Instrucción Segundo del Consejo Supremo de Justicia Militar/Segundo Juzgado Penal de Coronel Portillo. Sentencia del 17 de noviembre de 2004) se entenderá por delitos de función los tipos penales que cumplan con los siguientes elementos objetivos del tipo penal militar:a) Que se trate de conductas que afectan bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional: objeto material.b) Que el sujeto activo sea un militar que realice la conducta cuando se encontraba en situación de actividad: círculo de autores. c) Que, como circunstancias externas del hecho, que definen la situación en la que la acción típica debe tener lugar, esta se perpetre en acto de servicio, es decir, con ocasión de él.

Con base en las anteriores consideraciones, la presunción de los delitos de función establecida en el artículo 13º de la Ley N.º 29166, originados por la aplicación de las disposiciones de esta norma será constitucional en la medida que se interprete y aplique el concepto de delito de función en los términos establecidos en el Fundamento N.º 86 de la presente sentencia.

En conclusión, el Tribunal Constitucional resuelve declarar FUNDADA en parte la demanda de inconstitucionalidad ; declara INCONSTITUCIONAL la segunda parte del segundo párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166, que establece que “en las situaciones descritas, (…) y en caso necesario, el personal militar puede hacer uso de la fuerza letal”, incorporando la regla del Fundamento N.º 64 de esta sentencia hasta que el legislador expida una nueva regulación sobre la materia; INCONSTITUCIONAL la frase “capacidad del enemigo” e incorporar en su reemplazo el término “capacidad del grupo hostil” al artículo 10° de la Ley N.° 29166; INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad en el extremo referido a la primera parte del primer párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166, se dispone que la parte “cuando el personal militar, en cumplimiento de su función constitucional, participa en el control del orden interno en zonas declaradas en estado de emergencia” se aplique únicamente previa declaratoria del estado de emergencia por parte del Presidente de la República de acuerdo con el inciso 1) del artículo 137º de la Constitución; INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad en el extremo referido a la segunda parte del primer párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166, conforme a los Fundamentos Nos 50 y 51 de esta sentencia y quedado redactado de la siguiente manera: “o en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia para los casos de narcotráfico, terrorismo y la protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, en los términos establecidos en la ley, hará uso de la fuerza (…)”; INFUNDADA el artículo 5º, párrafo e) de la Ley Nº 29166, disponiendo que se interprete conforme al Fundamento Nos 69, 70 y 71 de esta sentencia; INFUNDADA el artículo 13º de la Ley N.º 29166, disponiendo que se interprete conforme al Fundamento Nos 86 y 87 de esta sentencia; EXHORTAR al Congreso de la República para que adopte una legislación que desarrolle el artículo 137º de la Constitución relativo al estado de emergencia y al estado de sitio, de acuerdo con el Fundamento N.º 31 de esta sentencia; EXHORTAR al Congreso de la República para que adopte una legislación que desarrolle las situaciones bajo las cuales las Fuerzas Armadas pueden actuar para mantener el orden interno en situaciones no declaradas bajo estado de emergencia enmarcados en la lucha contra el narcotráfico, terrorismo y la protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, de acuerdo con los lineamientos establecidos en los Fundamentos N.º 51 y 52 de esta sentencia, EXHORTAR al Congreso de la República para que adopte una legislación referido al uso de la fuerza en situaciones contempladas en conflictos armados internos y en situaciones de tensiones internas, de acuerdo con los Fundamentos N° 65 y 66 de esta sentencia.

En síntesis, sin el ánimo de convertirme en un defensor gratuito del Tribunal Constitucional , me parece, después de estudiar el contenido del fallo relacionado a la Ley N° 29166 ( uso de la fuerza letal por parte de los militares ) que esta sentencia no es tanto como la pintan : un blindaje para los terroristas, ata de manos a los militares para combatir el terrorismo, es una estupidez jurídica, es absurda e irracional, deslegitima la autoridad del Tribunal Constitucional, es una sentencia de muerte para los militares, es espantosa, es un traición a los héroes que combaten el VRAE.

Si los militares se ponen las pilas , pueden encontrar en ella una gran oportunidad , que puede incomodar a los policías cuando se menciona que una interpretación de los artículos 8º y 44º de la Constitución permitiría que en casos de especial gravedad y de forma restrictiva, las Fuerzas Armadas puedan apoyar a la Policía Nacional en el mantenimiento del orden interno, pero circunscribiendo esto única y exclusivamente para las siguientes situaciones: narcotráfico, terrorismo; y la protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, tales como puertos, aeropuertos, centrales hidroeléctricas y de hidrocarburos, yacimientos petrolíferos o represas.

Nada impide que las FFAA, en la actual situación de que el narcotráfico se ha convertido en un problema de especial gravedad en el país ( somos el primer país productor de cocaína ) plantea el apoyo a la PNP para combatirlo con la finalidad de mantener el orden interno .

Con respecto a la advertencia para el uso de la fuerza letal , existen normas internacionales que garantizan de que si bien los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se identificarán como tales y darán una clara advertencia de su intención de emplear armas de fuego, con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se creara un riesgo de muerte o daños graves a otras personas, o resultara evidentemente inadecuada o inútil dadas las circunstancias del caso.

La sugerencia final es que para criticar un fallo o sentencia del TC, lo primero que se tiene que hacer es conseguirlo, bajarlo de Internet y luego analizarlo ; después, responder a preguntas como :

¿ Usted, señor ministro del Interior, considera que el fallo del TC sobre la Ley N° 29166 es un blindaje para los terroristas, es una estupidez jurídica y que debe desaparecer el TC y denunciarse a los congresistas porque se ata a los militares en el uso de la fuerza letal en la lucha contra el terrorismo?

Interesante pregunta para conocer las opiniones de un político o de un técnico.