....Un obsequio para los pensadores del Estado Mayor de la PNP para que dejen de llenar crucigramas y prevengan los abusos arbitrarios que cometen los magistrados hincandole el diente en el dinero de la gasolina que compensa el magro sueldo de los policias
HOJA DE RECOMENDACIÓN N°…
ASUNTO: Recomendaciones para evitar los
actos arbitrarios que se vienen cometiendo en los embargos (preventivos y
ejecutivos ) del pago de combustible que gozan los policías
A. ANTECEDENTES
1. Actualmente se viene cometiendo en
la Dirección de Economía –Departamento de Asignaciones Judiciales una serie de
actos arbitrarios en contra de los derechos del policía, agraviándolos moral y
económicamente al embargárseles el dinero que reciben por concepto de
combustible propiciados por resoluciones judiciales de jueces o vocales que no
saben diferenciar lo que es una remuneración, una pensión y otros goces o
beneficios adicionales no pensionables ( pago por gasolina y servicio de
chofer).
2.
Esta situación genera malestar en
la policía que de por sí reciben un
sueldo de hambre y el dinero del combustible compensa en algo la dramática
situación , tal es así que el pago del combustible pasa a ser parte del presupuesto familiar ..
3.
El dinero que recibe el policía
por pago de combustible no es nada despreciable, en algunos casos llega a
triplicar la remuneración o la pensión.
4.
Antes
de la dación del Decreto Supremo N° 037-2001-EF del 10 de marzo 2001, no se les daba en efectivo sino
en vales de gasolina , pero a partir de este dispositivo legal ,
este “beneficio” ( es el nombre que
figura en el decreto supremo mencionado) es en
efectivo , tanto para personal
policial en actividad como en retiro y los que tengan derecho a su percepción de Ley y conforme a lo dispuesto en el Decreto
Supremo N° 032-DE-SG.
5.
Como
es natural, muchos policías ignoran que el
dinero en
efectivo que recibe por concepto de combustible es “inembargable” para todos
aquellos casos que no sean obligación alimentaria (en aplicación supletoria del
artículo 648, inciso 6 del Código de Procedimientos Civiles), porque no constituye remuneración ni pensión.
6.
Esta situación ha hecho que
durante un litigio judicial el dinero del combustible se halla convertido en
una presa apetecible y los magistrados , que no conocen su verdadera naturaleza
legal, dispongan su embargo , sea preventivo( en el momento de aperturar
instrucción o durante el proceso) o
ejecutivo( cuando existe condena y debe pagarse la reparación civil ) a través de resoluciones judiciales que el
comando policial cumple a “rajatabla”,
sin ninguna opinión legal , porque las órdenes del magistrado se cumplen sin
dudas ni murmuraciones , nadie puede interpretarlas ni menos dilatar su
cumplimiento.
7.
Es así que de la noche a la
mañana, el policía ha sido víctima de un acto arbitrario, no tiene donde
quejarse porque le responden que las órdenes judiciales se cumplen sin dudas ni
murmuraciones. Esta es la respuesta que recibe en el Departamento de
Asignaciones Judiciales de la Policía Nacional, que es parte de la estructura
de la Dirección de Economía .
B. ANALISIS
1.
El análisis buscará que responder
a las siguientes preguntas: ¿Se puede embargar el dinero que recibe en efectivo
el policía por concepto de combustible? , ¿cuál es la naturaleza del dinero que recibe el policía
por concepto de combustible? Esto es importante para determinar
si el dinero que recibe el
policía por concepto de combustible puede ser materia de un embargo en la forma
de depósito, intervención o retención ( artículo 98 del Código de Procedimientos
Penales). La forma más común de embargo que se presenta en la policía es la de
“retención”( se retiene el dinero que permita cubrir el pago de la reparación
civil ).
2.
Cuando un policía pasa al retiro en función al
tiempo de servicio tiene goces u otros beneficios, esto se conoce como “ derechos provisionales” que son regulados por el Régimen de Pensiones
Militar Policial regulado por Decreto Ley
N° 19846, modificado por Ley 24640
para los miembros de las FFAA y PNP.
3.
Conforme a este dispositivo legal
a un policía, según el tiempo de servicios, interrupción de los mismos y la
inscripción en el Cuadro de Mérito de Ascenso, se le otorga pensión y adicionalmente, beneficios y otros goces no pensionables,
entre los que está el pago en efectivo de
combustible y el servicio de chofer ..Se le otorga una pensión
renovable de acuerdo a la remuneración
pensionable correspondiente y adicionalmente, beneficios y otros goces no
pensionables ( a los de igual grado en situación de actividad).
4.
El
Decreto Supremo N° 037-2001-EF
del 10 de marzo 2001 menciona que el dinero que se recibe en efectivo por
concepto de combustible es un “beneficio”, tanto para personal en
actividad como en retiro (pensionistas). Posteriormente, el Tribunal Constitucional,
ha resuelto varias demandas de amparo
del personal policial y militar pidiendo
que se les pague otros beneficios económicos como el combustible o servicio de
chofer . El pedido se basaba en que así
como les pagan el sueldo correspondiente al grado inmediato superior al figurar en el cuadro de mérito en el momento de retirarse,
también debe corresponderle el pago de combustible y servicio de chofer de ese
grado inmediato superior .
5.
Los policías buscaban con las
demandas de amparo que se les nivele el pago de combustible y servicio de chofer con la
pensión del grado inmediato superior , pero
la mayoría de estas acciones fueron declaradas infundadas por el Tribunal
Constitucional con el fundamento que
cuando se pasa al retiro, sea por renovación o límite de edad, le corresponde
una pensión de retiro renovable equivalente al íntegro de las remuneraciones
pensionables del grado inmediato superior ( si se encuentra en el Cuadro de
Mérito de Ascenso ) y las no pensionables en su grado y adicionalmente los
beneficios no pensionables conforme al grado que ostentaba a la fecha de su
cese ( si es comandante, pues será de comandante lo que le corresponde en
combustible ) dado que la pensión
concedida en el grado inmediato superior es sólo un beneficio económico al
retirado, que no implica de modo alguno un ascenso.
6.
Este detalle es importante ,
porque a veces los policías se enfrascan en una demanda de amparo con los
gastos y el tiempo que demanda buscando que les paguen el combustible que
corresponde al grado inmediato superior ( si es comandante , el de coronel ) y
terminan desestimando su pretensión con el fundamento de que los beneficios y goces no pensionables
correspondan a los percibidos por el persona en actividad del grado efectivo
ostentado por el pensionista a la fecha de su pase al retiro, dado que la
pensión concedida en el grado inmediato
superior es sólo un beneficio económico al retirado, que no implica en modo
alguno un ascenso.
7.
Este tipo de demandas ha generado una
frondosa jurisprudencia en el Tribunal Constitucional en donde se determina que
el pago de combustible o el pago de gasolina en efectivo no es un derecho previsional, únicamente puede ser considerado como un
beneficio o goce de naturaleza legal. Por
esta razón, mal podría adjudicársele la
calidad de derecho adquirido a dicho beneficio, ni tampoco considerarlo
dentro del marco de la Primera Disposición Final Transitoria de la Constitución
para demandar su protección en sede constitucional , puesto que se trata de un beneficio de origen legal[1]. Este detalle es
importante ( no es un derecho adquirido ni un derecho constitucional ) porque
esto le quita el ropaje de “bien”.
8.
El artículo 95 del Código de
Procedimientos Penales señala que el embargo preventivo debe hacerse sobre los
bienes para cubrir la reparación civil ;
más adelante, se menciona que sean bienes libres susceptibles de ser embargos,
o sea, que existen bienes embargables y bienes inembargables ( artículo 648 del
Código de Procedimientos Civiles).
9.
Algunos magistrados , incluso
vocales que se supone que deben tener cierto nivel de conocimiento y cultura
jurídica , le dan al combustible que recibe en efectivo la policía la
naturaleza de “bien” por lo tanto debe ser embargado hasta cubrir la reparación
civil ( embargo preventivo). Si el dinero por combustible no es un derecho
adquirido o los bienes son cosas o derechos reales, entonces, cómo es que estos
sapientes magistrados le dan la naturaleza de bien susceptible de ser embargado.
Esto se analiza en una resolución de la
Corte Superior (Primera Sala Penal Especial ) Expediente 28-2001 del 7 de agosto del 2007 , en donde resuelve
una medida de embargo preventivo trabado una cuenta de ahorros , pensión y combustible , cometiendo un aberración
jurídica o un error de interpretación de la ley ( artículo 95 del CPP) al
confundir la naturaleza del combustible y lo considera como un bien
susceptibles de ser embargado.
10.
Para mayor ahondamiento, el
artículo 648 del Código de
Procedimientos Penales , inciso 6( el
artículo IX del Código Civil señala que las disposiciones del Código Civil
pueden aplicarse supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas
reguladas por otras leyes , siempre que no sean incompatibles con su naturaleza
) menciona los bienes que son
inembargables y se refieren expresamente a las remuneraciones y pensiones
cuando no exceden de cinco unidades de referencia procesal [2]. El exceso es embargable hasta
la tercera parte. Tomando como referencia que
la Unidad de Referencia Procesal
tiene un valor de S/ 350 , no sería
embargable las remuneraciones y pensiones que no excedan de 5 UIT, o sea, las remuneraciones o pensiones que
estén por debajo de S/ 1, 750.00 nuevos
. Si existe un exceso (restando lo que recibe por pensión y las 5 UIT, el
exceso es S/ 100.00 nuevos soles, sobre esta cantidad sólo se puede embargar la
tercera parte).
11.
Según el Decreto Ley 19846 ,
modificado por Ley N° 24640 , que
unifica el Régimen de Pensiones del personal militar y policial de las FFAA y
PNP por servicio al estado es un goce u otro
beneficio no pensionable, entre lo que está también el servicio de
chofer ;entonces su verdadera naturaleza de este dinero es un goce u beneficio
no pensionable ( no genera pensión o descuentos por pensión ), no es un derecho adquirido ( esto lo convierte en algo
frágil, temporal, no protegido constitucionalmente ) así como tampoco es un derecho pensionable.
12.
La idea que no es un derecho pensionable se
desprende también del artículo 4 del DS N° 037-EF cuando se menciona que la entrega en efectivo dispuesta por el
presente dispositivo no tiene carácter pensionable , así como tampoco sirve
para ningún beneficio.
13.
El beneficio del combustible no es
un derecho adquirido[3] ( Expediente N° 0753-2002-AA/TC ASOCIACION DE PENSIONISTAS DE LAS FFAA
Y PNP, 25 octubre 2004) y por lo tanto no puede ser considerado dentro de los
alcances de la primera disposición final y transitoria de la Constitución, pero puede ser regulado, modificado,
aumentado, o disminuido por cuanto es un beneficio no pensionable ( para
que no se produzca o afecte los principios del Decreto Ley N° 19846 ,Ley de
Pensiones Militar y Policial y su reglamento (Caso Lizardo Espinar Vidal
Expediente N° 0380-2000-AA/TC , fundamento 5).
14.
Cuando Decreto Ley N° 19846, modificado por Ley 24640 se refiere a que se le otorga una pensión de
acuerdo a las “remuneraciones pensionables”, deja entrever que el policía en
actividad recibe una remuneración
pensionable y otros goces o beneficios no pensionables, entre los que está
el combustible y el policía en retiro recibe pensión ( no remuneración ) y
goces y beneficios no pensionables[4], ( gasolina y servicio de chofer), acordados a los de igual grado en situación de
actividad.
15.
El inciso g) del artículo 10° del
Decreto Ley N° 19846, modificado por Ley 24640
señala que la pensión que corresponde será incrementada con el 14% de la
remuneración básica respectiva y si se está inscrito en el cuadro de mérito
para el ascenso , se tendrá derecho a percibir una pensión mensual el íntegro
de las remuneraciones pensionables correspondientes a las del grado inmediato
superior en situación de actividad.
16.
NO ES REMUNERACIÓN, NO ES PENSIÓN, SINO UN GOCE O BENEFICIO ADICIONAL
NO PENSIONABLE. A estas alturas podemos deducir que el
dinero en efectivo que recibe el policía por combustible no es un remuneración
, no es una pensión , sólo es un goce o mejor dicho, un beneficio adicional no
pensionables por lo que se trataría de un derecho con protección legal y no
constitucional .
17.
No es una remuneración porque según el TUO del
Decreto Ley N° 728 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral ,
Decreto Supremo N° 003-97 TR, del 27 de marzo de 1997.- artículo 6, constituye remuneración para todo efecto
legal, el íntegro de lo que trabajador recibe por sus servicios en dinero o en
especie, cualquiera que sea la forma o denominación que tenga, siempre que sean
de su libre disposición, detalle
resaltante de una remuneración es que es
UNA CONTRAPRESTACIÓN POR EL TRABAJO
EFECTIVAMENTE REALIZADO. La remuneración es el resultado de una contraprestación entre el
servicio que se presta y el pago de este servicio, existiendo excepciones
determinadas por la ley como las vacaciones, suspensión perfecta de labores,
nulidad de despido, licencia con goce de haberes( Cas. N° 156-2001-Lima). La
Ley de Productividad y Competitidad Laboral menciona que también tienen
naturaleza remunerativa: Las sumas de dinero que se entreguen al trabajador
directamente en calidad de alimentación principal ( desayuno, almuerzo o refrigerio o cena ) y no constituye remuneración
para ningún efecto legal( Art. 7) .- Los conceptos previstos en los
artículos 19° y 20° del TUO del D Legislativo N° 650. Art. 19°: gratificaciones
extraordinarias y otros pagos que percibe el trabajador ocasionalmente a titulo
de liberalidad del empleador o que hayan sido material de convención colectiva
o aceptadas en los procedimientos de conciliación o mediación , cualquier forma
de participación en las utilidades de la empresa, el costo o valor de las condiciones de trabajo,
la canasta de navidad o similares,
el valor de trasporte, la asignación o bonificación por educación -
siempre que sea un monto razonable y se encuentra debidamente sustentado., las asignaciones o bonificaciones por cumpleaños
, matrimonio, nacimiento de hijos , fallecimiento y aquellas de semejante
naturaleza de determinadas festividades siempre que sean consecuencia de una
negociación colectiva, los bienes que la
empresa entregue al trabajador de su propia producción - siempre que sea
cantidad razonables para su consumo directo y de su familia-, los montos que se otorgan al trabajador para el
cabal desempeño de su labor o con ocasión de sus funciones , tales como
movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y en general , todo lo
que razonablemente cumpla con tal objeto y no constituya beneficio o ventaja
patrimonial para el trabajador. El refrigerio que no constituye alimentación
principal conforme al Artículo 12° de la presente ley (Artículo 12°.- Se
entiende por alimentación principal, indistintamente el desayuno, almuerzo, o
refrigerio de mediodía , cuando lo sustituya y la cena o comida). NO ES TAMPOCO PENSIÓN , porque está
considerado como un beneficio adicional no pensionable.
18.
Una pregunta importante es , ¿ si
no es remuneración, no es pensión ni es un bien , se puede aplicar el embargo en cualquiera de sus
formas , el más utilizado, embargo en forma de retención? No se puede aplicar el embargo bajo ninguna forma,
salvo que sea por alimentos porque el artículo 648 del Código de Procedimientos
Civiles deja esta posibilidad cuando menciona “cuando se trata de garantizar
obligaciones alimentarias, el embargo procederá hasta el 60% del total de los
ingresos , con la sola deducción de los descuentos establecidos”.
19.
Tampoco se puede aplicar el
artículo 98 del Código Penal en el caso de condenados insolventes para embargar
parte del dinero que se recibe por combustible . Algunos magistrados lo hacen ,
sin conocer la verdadera naturaleza de este dinero y lo confunden con
remuneración .Esto constituye un acto arbitrario
del juez porque este artículo se aplica
sólo en caso de remuneraciones. El pensionista no recibe remuneración y el
combustible no es ni remuneración ni pensión. El artículo 98 del Código Penal
señala “ en casos de que el condenado no
tenga bienes realizables, el Juez señalará hasta un tercio de su remuneración para el pago de la
reparación civil “.
20.
Tampoco se puede aplicar de manera
supletoria el articulo 648 del Código de Procedimientos Civiles porque el
combustible no es un bien inembargable ni embargable porque no es simplemente
un “bien” ( cosa o derecho); además, es un beneficio adicional no pensionable.
C. CONCLUSIONES
1.
El policía en actividad recibe una
remuneración pensionable y otros goces o
beneficios no pensionables, entre los que está el combustible y el policía
en retiro recibe pensión ( no remuneración ) y goces y beneficios no
pensionables[5], ( gasolina y servicio de chofer), acordados a los de igual grado en situación de
actividad.
2.
El
pago de combustible o el pago de gasolina en efectivo no es un derecho previsional, únicamente
puede ser considerado como un beneficio o goce de naturaleza legal
3.
El combustible ( dinero recibido en efectivo)
no es remuneración porque esto exige el pago por una contraprestación de
servicios .
4.
No se puede aplicar para sustentar el embargo
del combustible en el caso de los pensionistas o retirados de la policía
el artículo 98 del Código Penal porque
esto se aplica sólo en caso de
“remuneración”( contraprestación por un servicio) .
5. Existe la posibilidad de ser
embargado si se aplica de manera supletorias el artículo 648 del Código de
Procedimientos Civiles en caso de obligaciones alimentarias porque se menciona
“ el 60% de todos los ingresos”.
6.
El
pago de combustible o el pago de gasolina en efectivo no es un derecho adquirido ni amparado
constitucionalmente (esto lo convierte
en algo frágil, temporal, no protegido constitucionalmente) o que puede ser
considerado dentro del marco de la
Primera Disposición Final Transitoria de la Constitución para demandar su
protección en sede constitucional , puesto que se trata de un beneficio de origen legal[6]. Este
detalle es importante ( no es un derecho adquirido ni un derecho constitucional
) porque esto le quita el ropaje de “bien”.
7. Según el Decreto Ley 19846 , modificado por Ley N° 24640 , que unifica el Régimen de Pensiones del
personal militar y policial de las FFAA y PNP por servicio al estado , es un
goce u otro beneficio no pensionable, entre lo que está también el servicio de
chofer . Entonces su verdadera naturaleza de este dinero es un goce u beneficio
no pensionable ( no genera pensión o descuentos por pensión )
8. Según la Sentencia de TC(Exp. N° 2110 -2003-AA/TC, JULIO GUILLERMO NEIRA CASTRO,2 de Julio 2004), el pago de
gasolina que reciben los miembros de las FF.AA y PNP no es una remuneración ni
un derecho provisional sino un beneficio o goce de
naturaleza legal no pensionable, no
tiene la naturaleza de derecho adquirido, es eventual y se otorga a título
de liberalidad por el empleador, en este caso el Estado.
D. RECOMENDACIONES
1.
Hacer conocer a los magistrados
las características del régimen previsional en la Policía Nacional y la
naturaleza legal del dinero que reciben en efectivo por concepto de combustible
con la finalidad de que sepan diferenciar
lo que se conoce como remuneración, pensión u otros goces y beneficios
adicionales ; asimismo, saber que el
pago de combustible no es remuneración ni pensión, por lo tanto, la única
posibilidad de embargo es cuando se
trata de garantizar obligaciones alimentarías( el embargo procederá hasta el 60% del total
de los ingresos , con la sola deducción de los descuentos establecidos), en los
otros caso, no procede el embargo, menos cuando se pretenda aplicar el artículo
98 del Código Penal ( Condenado Insolvente)
2.
Al personal de la Dirección de
Economía, Departamento de Asignaciones Judiciales, hacerles llegar estos
alcances en cuanto a la naturaleza del pago del combustible que no es un bien,
no es remuneración y no es una pensión, por lo tanto, la única posibilidad que
existe de ser embargado es cuando se trate de obligaciones alimentarías.
3.
El personal policial que se encarga de cumplir
con las resoluciones judiciales, antes
de proceder de cumplir las órdenes, sugerirles que pidan opinión legal para no cometer actos
arbitrarios y no se sientan cortos de
solicitar aclaración a los magistrados en caso de dudas..
4.
La policía no puede eludir su responsabilidad mencionando
la obediencia debida en fiel cumplimiento al artículo 4° de la Ley
Orgánica del Poder Judicial , porque LA IGNORANCIA NO EXIME DE RESPONSABILIDAD
PENAL ; más aún , que la Dirección
de Economía de la PNP cuenta con asesores legales que bien pueden realizar un análisis de las resoluciones judiciales , amparados en el
Artículo 139º , inciso 20 de la Constitución Política para detectar si existen errores, defectos o
vacíos en la resolución judicial que pueda originar un acto arbitrario o un
error de tipo vencible , principalmente cuando los magistrados interpretan
erróneamente el artículo 98 del Código
Penal y disponen su aplicación para ejecutar el
embargo bajo la modalidad de retención del combustible no siendo
remuneración. El magistrado puede
disponer se cumpla la resolución,
pero está sujeto también a deberes
como garantizar el debido proceso.
Lima, 16NOVIEMBRE2010
[1] Expediente N° 2110-2003-AA/TC Julio Guillermo Neira Castro.
[2] El valor de la Unidad de
Referencia Procesal es el 10% de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) la misma que asciende a al suma de S/ 345.00
para el ejercicio gravable del año 2007.
[3] Expediente N° 0753-2002-AA/TC ASOCIACION DE PENSIONISTAS DE LAS FFAA Y
PNP, 25 octubre 2004.
[4] Expediente N° 3810 -2004-AA/TC , Javier Lira Ramirez, 12 de enero
2005.
[5] Expediente N° 3810 -2004-AA/TC , Javier Lira Ramirez, 12 de enero
2005.
[6] Expediente N° 2110-2003-AA/TC Julio Guillermo Neira Castro.
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