¿ Se puede aplicar el principio ne bis in idem en las decisiones de los fiscales cuando declara no ha lugar formalizar investigación preliminar o preparatoria ?
El nuevo criterio del Tribunal Constitucional es que elprincipio del ne bis in ídem sólo se aplicará cuando el pronunciamiento de archivo del Ministerio Público tenga como sustento que los hechos no constituyen delito; esto es, cuando los mismos carezcan de contenido penal, que no es lo mismo que el archivo se sustente por falta de pruebas o falta de indicios razonables en un momento específico, genera los efectos de cosa decidida en relación con el principio del ne bis in ídem procesal.
EL CARÁCTER DE COSA DECIDIDA NO ABSOLUTA se entiende cuando es legitimo, lógico y racional que si un fiscal archivó un caso luego de concluir la investigación preliminar, declarando no ha lugar a formalizar investigación preparatoria porque los hechos no constituyen delito, no debe abrirse otra vez una investigación fiscal.
En todo caso, si el denunciante no estaba de acuerdo con dicha decisión, tuvo expedito su derecho de solicitar se eleven los actuados el Fiscal Superior – Queja de Derecho.
Desde una perspectiva constitucional, el fundamento general del principio ne bis in idem (tanto en su contenido material como procesal), esta dado por la denominada seguridad jurídica, por cuanto contiene sub principios que limitan la capacidad sancionadora del Estado , sea en su versión penal como administrativa, buscando efectivizar la interdicción de la arbitrariedad.
El fundamento del principio ne bis in idem , en su contenido material, se relaciona específicamente con el principio de legalidad y proporcionalidad, por cuanto la exigencia de la LEX PRAEVIA Y DE LA LEX CERTA prevista por el artículo 2.24.d de la Constitución, obedece a la necesidad de garantizar a los justiciables en conocimiento previo y claro del contenido de la sanción que podría imponer el Estado, ante la eventual comisión de un hecho reprochable socialmente, lo cual resultaría inútil si ese mismo hecho y por igual fundamento, pudiese ser pasible de una nueva consecuencia jurídica , lo que se traduciría en un castigo totalmente desproporcionado.
Por otro lado, en cuanto al fundamento específico del ne bi in idem en su contenido procesal, esta dado por el debido proceso derivado del artículo 139º.3 de la Constitución y artículo 8º.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos; este contenido busca que una persona no pueda ser sometido a la carga de sufrir distintos procedimientos por el mismo hecho, teniendo mucha relación con la cosa juzgada y con la litispendencia.
La posición del Tribunal Constitucional respecto a la aplicación del principioNE BIS IN IDEM a los pronunciamientos del Ministerio Publico .
El Ministerio público es un órgano constitucionalmente constituido y por ende sometido a la Constitución, en este sentido su función debe desarrollarse dentro de un marco de razonabilidad y con pleno conocimiento y respeto de los principios y valores constitucionales, así como dentro del margen del respeto de los derechos fundamentales.
En este sentido y por mandato del artículo 158º de la constitución, ostenta la titularidad del monopolio del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene la carga de la prueba.
Según el artículo IV del Título Preliminar y artículos 60º, 61º y 65º del Código Procesal Penal, asume la conducción de la investigación desde su inicio, esto es desde las primeras diligencias preliminares con la finalidad de obtener elementos de convicción necesarios para la acreditación de los hechos delictivos, así como para identificar a sus autores o partícipes del mismo incluso, delegando ciertas diligencias de investigación a la Policía Nacional según la estrategia asumida en cada caso concreto; para ello, está obligado a actuar con objetividad rigiéndose únicamente a la Constitución y la Ley.
La investigación preliminar realizada por el Fiscal, culmina con el pronunciamiento de archivo (no ha lugar a formalizar investigación preparatoria) o formalizando investigación preparatoria, según las exigencias previstas por los artículos 334º inciso 1 y 336º inciso 1 del Código Procesal Penal.
Ahora bien, corresponde analizar si, en el primer supuesto, decisión Fiscal de no ha lugar a formalizar investigación preparatoria, puede ser materia de control constitucional y alcanzadas por el principio ne bis in idem.
A nivel doctrinario, sostiene Cáceres Torres, para la doctrina procesal mayoritaria no existe, o al menos no existía, ninguna limitación para el Ministerio Público para reabrir, ampliar o simplemente promover nuevas investigaciones preliminares de carácter penal, para el caso de las denuncias de parte o notitia criminis que llegan a conocimiento de la Fiscalía6.
Siguiendo este mismo criterio, el Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia recaído en el Exp. Nº 6081-2005-PHC/TC.F.J.7. Caso: Alfonso Leonardo Esquivel Cornejo, que una resolución emitida por el Ministerio Público en la que se establece no hay mérito para formalizar denuncia no constituye cosa juzgada, por lo que la presente sentencia no impide que la demandante pueda ser posteriormente investigado y, de ser el caso, denunciado penalmente por los mismos hechos.
De esta manera, queda claro, que el Tribunal Constitucional, esboza un primer criterio con el cual limita la aplicación del principio ne bis in idem a las decisiones del Ministerio Público cuando al culminar una investigación preliminar o, también en el estadio de calificación de la denuncia, emite pronunciamiento de archivo, dejando la posibilidad que una persona a quien se le atribuye la comisión de un hecho tipificado como delito, y que ha merecido a su favor pronunciamiento de archivo, pueda ser nuevamente investigado por los mismos hechos.
Este criterio resulta coherente con el con lo ya expuesto por el Tribunal al señalar que ne bis in ídem procede respecto de resoluciones que adquieren autoridad de cosa juzgada, que pueden ser sentencias o autos que ponen fin al proceso; empero no resulta aplicable a los actos de los fiscales, pues ellos no emiten autos, que son propios del pronunciamiento jurisdiccional.
El cambio de criterio del TC con respecto a la aplicación del principio Ne Bis In Idem a los pronunciamientos de archivo del Ministerio Publico.
No obstante al criterio ya comentado, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el proceso de amparo, Exp. 2725-2008-PHC/TC7, ha emitido un pronunciamiento que cambia su criterio respecto a la validez y aplicación del principio ne bis in idem a las decisiones fiscales que en investigación preliminar, emiten pronunciamiento de archivo - no ha lugar a formalizar investigación preparatoria.
Así tenemos, que en el fundamento jurídico número 15 de la sentencia en comento, señala que (…) No obstante, dicho criterio (referido al expuesto en la sentencia en el fundamento jurídico Nº 7 del Exp. Nº 6081-2005-PHC/TC) merece una excepcional inaplicación cuando los motivos de la declaración de no ha lugar a formular denuncia penal por parte del fiscal, se refieren a que el hecho no constituya delito, es decir carecen de ilicitud penal.
En suma, el Tribunal Constitucional en la citada sentencia, deja sentado un nuevo criterio al establece que el principio del ne bis in ídem sólo se aplicará cuando el pronunciamiento de archivo del Ministerio Público tenga como sustento que los hechos no constituyen delito; esto es, cuando los mismos carezcan de contenido penal.
En la misma línea, señala Núñez Pérez, nuestro Tribunal Constitucional en un pronunciamiento que consideramos muy destacable, por medio de la sentencia recaída en el Expediente Nº 02725-2008-PHC/TC, ha afirmado que cuando el Ministerio Público archive la denuncia penal por el supuesto específico de que el hecho no constituye delito, esto es, dentro del fundamento de carencia de ilicitud penal, que no es lo mismo que el archivo se sustente por falta de pruebas o falta de indicios razonables en un momento específico, genera los efectos de cosa decidida en relación con el principio del ne bis in ídem procesal.
Esta nueva posición, lo sustenta el Tribunal en dos postulados constitucionales que expone en el fundamento jurídico Nº 16 de la aludida sentencia: a) La posición constitucional del Ministerio Público, lo encumbra como el único órgano persecutor autorizado a promover el ejercicio público de la acción penal, es decir, ostenta el monopolio acusatorio que le asigna el artículo 159° de la Constitución Política, en otras palabras, es el fiscal quien decide qué persona debe ser llevada ante los tribunales por la presunta comisión de un delito; b) Si bien las resoluciones de archivo del Ministerio Público no están revestidas de la calidad de la cosa juzgada, sin embargo, tienen la naturaleza de cosa decidida que las hace plausibles de seguridad jurídica.
Agrega la sentencia que, en un caso anterior (Exp. N° 0413-2000-AA/TC,f.j.3), el Tribunal Constitucional también ha establecido que el principio de cosa decidida forma parte del derecho fundamental al debido proceso en sede administrativa, por lo que, frente a su trasgresión o amenaza, necesariamente se impone el otorgamiento de la tutela constitucional correspondiente.
Es necesario acotar que, el fiscal no es una simple autoridad administrativa, pues su actividad se orienta a la legalidad y no a los intereses administrativos o de los administrados.
De esta manera, queda claro, que el Tribunal Constitucional en la sentencia objeto de análisis, crea un nuevo criterio como excepción a la regla previamente establecida, sin embargo no se corresponde con el desarrollo del Derecho Procesal Penal, e incluso con lo expuesto por el artículo 335º del Código Procesal Penal.
NE BIS IN IDEM SEGUN EL ARTICULO 335º DEL CODIGO PROCESAL PENAL
ARTÍCULO 335°.- Prohibición de nueva denuncia.
1. La Disposición de archivo prevista en el primer y último numeral del artículo anterior, impide que otro Fiscal pueda promover u ordenar que el inferior jerárquico promueva una Investigación Preparatoria por los mismos hechos.
2. Se exceptúa esta regla, si se aportan nuevos elementos de convicción, en cuyo caso deberá reexaminar los actuados el Fiscal que previno. En el supuesto que se demuestre que la denuncia anterior no fue debidamente investigada, el Fiscal Superior que previno designará a otro Fiscal Provincial.
Del texto expreso del citado artículo, se advierte que se establece como regla general la prohibición de nueva denuncia con carácter de cosa decidida no absoluta, lo que debe entenderse, que el inciso 1 del citado artículo plantea la aplicación del principio ne bis in idem, lo cual consideramos correcto por cuanto es legítimo, lógico y racional que si un fiscal archivó un caso luego de concluir la investigación preliminar, declarando no ha lugar a formalizar investigación preparatoria porque los hechos no constituyen delito, no debe abrirse otra vez una investigación fiscal; en todo caso, si el denunciante no estaba de acuerdo con dicha decisión, tuvo expedito su derecho de solicitar se eleven los actuados el Fiscal Superior – Queja de Derecho.
Por otro lado, la excepción prevista en el inciso 2 del referido artículo, al posibilitar el reexamen de los actuados cuando se aportan nuevos elementos de convicción relevantes en el caso que fue materia de archivo siempre que el delito no haya prescrito, limita la aplicación del principio ne bis in idem; en efecto, consideramos correcta esta excepción a la regla general, por cuanto los fiscales no son seres infalibles, razón por la cual la regla señalada no puede ser planteada en forma absoluta y general, pues esta figura podría ser utilizada para alcanzar la impunidad en casos graves como por ejemplo, violaciones a los derechos humanos o casos de corrupción y, en general, en casos cometidos por aparatos de poder.
En aquellos supuestos, en que la primera investigación fiscal se llevó a cabo de manera deficiente o con el ánimo de sustraer a los denunciados de la justicia, una aplicación rígida del principio del ne bis in ídem, sería peligroso y resultaría una eficaz herramienta para contener y limitar la labor de la justicia, solo bastaría un fiscal obsecuente y en el peor de los casos, un fiscal superior descuidado o negligente, en caso que el acto del fiscal provincial sea elevado vía queja de derecho, para encontrarnos ante tal situación.
Entendemos que el Tribunal Constitucional, no obstante a las dos criterios expuestos, acepta la aplicación del principio del ne bis in ídem a las decisiones de archivo del Ministerio Público en etapa de investigación preliminar, cuando el hecho no constituye delito, sin embargo una solución más eficaz plantea la fórmula prevista por el artículo 335º del Código Procesal Penal, en tanto resultaría peligroso que no exista posibilidad de reexaminar una investigación que a juicio del fiscal no constituya delito, teniendo en cuenta que la calificación penal de un hecho, reviste un cierto grado de discrecionalidad y apreciación subjetiva.
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