EL HOMBRE DE ATRAS DEL GRUPO COLINA

Lo que se intenta probar en el llamado megajuicio es que el ex presidente ,Alberto Fujimori , era el “ hombre de atrás” del Grupo Colina y por lo tanto , tenía dominio de la voluntad de este aparato organizado de poder .

LA TEORIA DEL DOMINIO DEL HECHO O EL "HOMBRE DE ATRAS " DEL GRUPO COLINA

El viernes 7 de marzo , La Primera publicó lo que había dicho el ex procurador , Luis Vargas Valdivia de que al ex dictador Alberto Fujimori Fujimori se le podría aplicar la "teoría de la autoría mediata" que se utilizó en tribunales internacionales y en nuestro país se aplicó al condenar a Abimael Guzmán, por haber sido presidente y jefe supremo de las Fuerzas Armadas y por lo tanto, se supone que tenía conocimiento de las ejecuciones que realizaba el Grupo Colina y no hizo nada para impedirlo o condenarlo.
Esta teoría , que el ex procurador, Vargas Valdivia, denomina , teoría de la autoría mediata, es en realidad la "teoría del dominio del hecho" o la " teoría por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder“ que tiene 44 años de creada, desde que en 1963, Roxin [1] escribió en la revista Goltdammer`s Archiv su doctrina del dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder, desarrollada en base a la teoría del dominio del hecho.

Esta teorìa, si bien ha sido aceptada por la jurisprudencia extranjera y se aplicó en el megajuicio al líder senderista, Abimael Guzmán, aún no ha logrado un ulterior desarrollo satisfactorio porque la doctrina científica sigue realizando una intensa actividad para encontrar nuevos elementos terminológicos, sometiendo al modelo de Roxin a una crítica que en parte se halla plenamente justificada.
En principio, el dominio de organización sólo es posible en un aparato de poder formal, es decir, una organización que está estructurada de modo jerárquico-lineal y que consiste en un número suficientemente grande de ejecutores intercambiables.
El dominio por organización, de acuerdo con Roxin, tiene como presupuesto que los miembros actúen como órganos de la cúpula dirigente, cuya autoridad reconocen. Sin embargo, para Roxin no puede hablarse de un aparato de poder cuando se junta media docena de elementos asociales para realizar delitos en común y eligen a uno de ellos como jefe, pues en este caso falta el presupuesto fundamental del dominio por voluntad, es decir, la existencia independiente de los cambios en los miembros de la organización.
LA JURISPRUDENCIA ALEMANA
La jurisprudencia de los tribunales superiores alemanes parte de que el hombre de atrás ( a pesar de ser el instrumento un sujeto responsable ) tiene dominio del hecho cuando aprovecha determinadas condiciones marco preconfiguradas por unas estructuras de organización, de modo que dentro de esas condiciones su contribución al hecho desencadena procesos reglados.
De acuerdo con esta posición, este tipo de condiciones marco pueden existir especialmente en estructuras de organización de carácter estatal, empresarial o próximas a un negocio, así como en el caso de jerarquías de mando. Si en tal caso, el hombre de atrás actúa en conocimiento de estas circunstancias, especialmente, si aprovecha la disposición incondicional del autor material a realizar el tipo, y si el hombre de atrás desea el resultado en cuanto consecuencia de su propio actuar", será autor mediato.
Para ello, ni siquiera es preciso que el hombre de atrás - de acuerdo con una resolución reciente - sea un sujeto con facultades de decisión política; también el comandante de un regimiento de tropas de fronteras puede convertirse mediante una orden de disparar (realizada mediante actos concluyentes) a un subordinado en autor mediato del homicidio cometido por éste.
No está bien claro si con ello , la jurisprudencia alemana abandona la teoría subjetiva y se suma de modo completo a la teoría (objetiva) del dominio del hecho. Pero se hace uso constante de los criterios de la teoría del dominio del hecho, especialmente en el caso del rechazo de la coautoría por falta del reparto funcional de tareas .
Por regla general, una conducta coordinada en sentido vertical suele dar lugar a autoría mediata, mientras que la coautoría tiene como presupuesto una conducta coordinada en el plano horizontal.
TRES DOMINIOS DE LA TEORIA DEL DOMINIO DEL HECHO
Roxin concibió tres formas o dominios en esta teoría :dominio del hecho por acción, dominio del hecho por voluntad y el dominio del hecho funcional . El dominio por voluntad – que es el que adquiere relevancia en este contexto – tiene tres modalidades : se puede coaccionar a quien actúa, se lo puede usar respecto de la circunstancia decisiva para la autoría como factor causal ciego o cuando el sujeto que actúa no es ni coaccionado ni engañado, pero es un sujeto que puede intercambiarse libremente.
De modo muy sintético, se alude así al dominio de voluntad por coacción, por error o en virtud de aparatos organizados de poder.
La última modalidad del dominio por voluntad es llamada por Roxin también como dominio por organización y consiste en su opinión en el modo de funcionamiento específico del aparato que está a disposición del hombre de atrás.; aparato que funciona sin que sea decisiva la persona individual de quien ejecuta, de modo prácticamente “ automático”.
Partiendo del hecho de que los ejecutores son intercambiables (fungibilidad), no siendo siquiera necesario que el hombre de atrás los conozca, éste puede confiar en que se cumplirán sus instrucciones, pues aunque uno de los ejecutores no cumpla con su cometido, inmediatamente otro ocupará su lugar, de modo que éste mediante su negativa a cumplir la orden no puede impedir el hecho, sino tan sólo sustraer su contribución al mismo.
Por consiguiente, los ejecutores tan sólo son como ruedas intercambiables en el engranaje del aparato de poder de modo que la figura central en el suceso – a pesar de la pérdida de cercanía con el hecho – es el hombre de atrás en virtud de su medida de dominio de organización.
Para afirmar la concurrencia de dominio del hecho en éste, no es decisiva la acción del ejecutor, sino únicamente el hecho de que pueda dirigir la parte de la organización que se encuentre a sus órdenes, sin tener necesidad de hacer depender la realización del delito de otros.
De acuerdo con lo anterior, desde este punto de vista puede entrar en consideración como autor mediato cualquiera que esté incardinado en un aparato de organización de tal modo que pueda dar órdenes a personas subordinadas a él y haga uso de esa facultad para la realización de acciones punibles.
La figura del dominio por organización es imprescindible para la fundamentación de la autoría mediata.
Ante la presencia de un aparato de poder organizado en un Estado, los intentos de fundamentar la afirmación de coautoría o incluso , inducción, no resultan convincentes . La coautoría requiere un reparto de tareas y el alejamiento del hecho y el desconocimiento del hombre de atrás del concreto devenir del hecho y del ejecutor del hecho , excluyen esta posibilidad .
Los disparos en la matanza de Barrios Altos contra vendedores ambulantes por parte del Grupo Colina demuestran que la ejecución del hecho era dejada por regla general a cargo de los ejecutantes , esto es, que no concurría un reparto funcional de tareas en el sentido de la coautoría. Igualmente, suele faltar una decisión común de realizar el hecho entre hombre de atrás y ejecutor del hecho.
Por lo demás, la coautoría precisamente no refleja de modo adecuado las jerarquías de mando que son inmanentes a la criminalidad estatal organizada.
La inducción ha de rechazarse sobre todo porque deja en un segundo plano el decisivo punto de vista del dominio del hecho por parte del hombre de atrás.
Delitos de un aparato de poder de organización estatal
La jurisprudencia acepta la teoría del dominio del hecho basada en dominio de organización por parte de órganos de dirección políticos o administrativos.En sentencias pronunciadas como es el Caso Eichmann, se comprobó que la teoría tradicional de la participación (en especial, inducción y complicidad) no podía aprehenderse de modo adecuado los delitos juzgados.
La cuestión era si concurre coautoría o autoría mediata. Algunos opinaron que era una coautoría, otros un dominio por organización porque Eichmann no era una ‘marioneta’ en manos de otros, sino que tenía “su lugar entre los directivos. Desde este punto de vista, de facto ostentaba la responsabilidad administrativa de la solución final. Su falta de proximidad frente al hecho, o la reducción de ésta, quedaba compensada con un incremento de dominio por organización.
Tenía una función y posición, su último cargo era jefe del negociado IV B4 de la Oficina Central de Seguridad del Reich (Reichssicherheitshauptamt, RSHA), responsable de las deportaciones de judíos – con las de los acusados en los procesos de Nurnberg o en los procesos relacionados con la RDA (contra el Consejo Nacional de Defensa o los “generales”). Eichmann tan sólo era un funcionario de cierto rango, una “pequeña ruedecilla en el engranaje global, una rueda importante e insustituible, pero a mucha distancia de los principales criminales de guerra Hitler, Goebbels, Himmler, Goring, etc. La pregunta era : ¿Podía realmente equipararse a Eichmann, el funcionario y autor de escritorio con esos acusados de alto rango?
Existe la afirmación de que ocurre un dominio del hecho en Eichmann en virtud de un aparato organizado de poder y que existe la tendencia pragmática de que el alcance de la responsabilidad personal crece con una mayor responsabilidad en el apartado de poder, abriendo así la posibilidad de un dominio de organización escalonados. Las bases jurídicas de Nurnberg abrían la posibilidad de equiparar meras conductas de apoyo con acciones de ejecución de propia mano, al exigirse únicamente de manera muy genérica la prueba de una intervención criminal (“participación”).
En el caso Eichmann ha de reconocerse la posibilidad de un dominio de organización en varios escalones. Y es que el supuesto enseña también que una acción que sólo consiste en la firma de un documento o en una llamada telefónica puede ser un asesinato, sino, además, que también pueden cometer tales acciones burócratas medios, alejados de la dirección del Estado propiamente dicha. En esta medida, ha de darse la razón a Roxin cuando afirma que cabe fundamentar autoría mediata con base en una posición con facultad de dar instrucciones ubicadas en “cualquier punto” del aparato organizado de poder. Pero también queda claro que no podrá descenderse mucho más que a la posición del funcionario medio del corte de Eichmann. El dominio de organización siempre tiene como presupuesto el dominio sobre una organización, es decir, sobre un colectivo de ejecutores sustituibles, y, con ello, también la concurrencia de un dominio mediante esta organización.Este dominio se acumula y se hace más denso en la medida en que se incrementa el poder de decisión y la disponibilidad de recursos personales.
Las Juntas Militares Argentinas
La teoría del dominio de organización alcanzó por primera vez, y, en lo que se alcanza, también por única vez, relevancia práctica en el proceso contra los antiguos comandantes de las Juntas militares argentinas. En este proceso, el Tribunal de apelación con competencia en primera instancia (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital) y la Corte Suprema (CS) valoraron la conducta de los acusados como autoría mediata, pero los condenaron – en contra del criterio de la acusación – por cooperación necesaria.Pues a los acusados no se le imputaron –como es necesario para afirmar la concurrencia de autoría mediata– los homicidios dolosamente ordenados por ellos, sino los “hechos principales” cometidos por los autores directos (es decir, torturas con consecuencia de muerte). Con ello, se llegó en última instancia a una responsabilidad en régimen de accesoriedad.
La Cámara constató, en primer lugar, que las reglas de imputación habituales del Derecho penal individual no pueden ser aplicadas sin más. En lo relativo a la delimitación de autoría y participación, en opinión del tribunal ha de considerarse que en la actualidad es dominante la teoría del dominio del hecho, mientras que la debe rechazarse la teoría formal-objetiva, que en parte aún se defendía en la Argentina.
El superior era responsable de los hechos cometidos por sus subordinados en cumplimiento de sus instrucciones. De este modo, se establece una modalidad de autoría mediata del superior con base en la especial relación de subordinación militar.
El tribunal afirmó que los procesados tuvieron el dominio de los hechos porque controlaban la organización que los produjo.
Los sucesos juzgados en esta causa no eran producto de la errática y solitaria decisión individual de quienes los ejecutaron sino que constituyeron el modo de lucha que los comandantes en jefe de las fuerzas armadas impartieron a sus hombres.
Es decir que los hechos fueron llevados a cabo a través de la compleja gama de factores (hombres, órdenes, lugares, armas, vehículos, alimentos etc.) , que supone toda operación militar.
En este contexto, el ejecutor concreto de los hechos pierde relevancia. El dominio de quienes controlan el sistema sobre la consumación de los hechos que han ordenado es total, pues aunque hubiera algún subordinado que se resistiría a cumplir, sería automáticamente reemplazado por otro que sí lo haría, de lo que se deriva que el plan trazado no puede ser frustrado por la voluntad del ejecutor, quien sólo desempeña el rol de mero engranaje de una gigantesca maquinaria.
No se trata aquí del tradicional dominio de voluntad de la autoría mediata. El instrumento de que se vale el hombre de atrás es el sistema mismo que maneja discrecionalmente, sistema que esta integrado por hombres fungibles en función del fin propuesto.
El dominio no es entonces sobre una voluntad concreta, sino sobre una “voluntad indeterminada”, cualquiera sea el ejecutor, el hecho igual se producirá.
El autor directo pierde trascendencia, pues cumple un papel secundario e la producción del hecho. Quien domina el sistema domina la anónima voluntad de todos los hombres que lo integran.
De estos procesos deriva -como confirmación de la teoría del dominio por organización- la regla general de que la estructura de organización de un aparato de poder militar puede otorgar a los hombres de atrás responsables dominio del hecho sobre los autores directos.
Dominio por organización y aparatos desvinculados del Derecho
De la estructura del dominio de organización se sigue que sólo puede existir en aquellos casos en los que el aparato actúa en su conjunto fuera del ordenamiento jurídico. Según este punto de vista, sólo entonces - a falta de normas jurídicas que se opongan - la instrucción para la realización de acciones punibles puede tener un efecto fundamentador del dominio y poner en movimiento al aparato.
Respecto de las modalidades de aparición, Roxin distingue en el poder estatal que opera en sí mismo de modo desvinculado del Derecho y las organizaciones criminales no estatales, que en cuanto Estado dentro del Estado desarrollan sus actividades en contradicción con el ordenamiento jurídico interno estatal.
Este criterio de la desvinculación del Derecho significa que el aparato en cuestión se encuentra ubicado fuera de la cultura jurídica de las naciones civilizadas y la desvinculación del Derecho es un presupuesto imprescindible del dominio por organización. Sólo podrá tener tal carácter si el dominio del hecho por parte del hombre de atrás deriva precisamente de la desvinculación del Derecho del aparato de poder que está a su disposición, al no verse el ejecutor impedido en la realización de la orden por normas jurídicas (previstas por el ordenamiento) que se opongan a ello. Sin embargo, algunos plantean que el dominio de organización depende únicamente de la estructura de la organización en cuestión y del número de ejecutores intercambiables. Y que más bien, si el aparato no está fuera del ordenamiento jurídico (como requiere el criterio de la desvinculación del Derecho), sino es en sí mismo el ordenamiento jurídico o parte de él, el dominio del hecho por parte de los hombre de atrás es aún mayor que en el caso del aparato desvinculado del Derecho.
Posiblemente, la desvinculación del derecho concurra en la mayoría de los casos, pero su ausencia no impide la apreciación de dominio de organización. Por lo tanto, es sólo un presupuesto posible, pero no necesario de ésta.
Aparato de poder de organización estatal
En los aparatos de poder de organización estatal pueden concurrir desvinculación del derecho en determinados casos. Por ejemplo, si la destrucción de determinados grupos étnicos o de la oposición política no es ordenada por Ley, sino está basado en una orden del Führer o en un plan de acción secreto de la dirección de facto del Estado (Argentina, Chile), existe un paralelismo de dos ordenamientos jurídicos: el ordenamiento "normal", que tiene como cometido luchar contra la criminalidad común, y el ordenamiento "anormal", "pervertido", que constituye la base normativa del aparato estatal de poder que opera de modo clandestino.
El único fin de éste es la ejecución del plan de destrucción. El aparato fascista del precedente argentino ofrece el ejemplo representativo: "...mientras este sistema se ponía en práctica, la sociedad seguía sometida al orden jurídico, la Constitución (con las limitaciones propias de un régimen de facto) estaba en vigor, al igual que el Código Penal. La policía detenía a los delincuentes y los jueces dictaban sentencias. Este sistema normativo se excluía con el aplicado para combatir la guerrilla, pues uno suponía la negación del otro.
La increíble subsistencia paralela de ambos durante un prolongado período, sólo fue posible merced a la presencia de los procesados en la cumbre de poder.
Desde allí se procuró ocultar lo que ocurría, mintiendo a los jueces, a los familiares de la víctimas, a entidades nacionales y extranjeras, y a gobiernos de otros países; aparentando investigaciones, dando falsas esperanzas de esclarecimientos, suministrando pueriles explicaciones, y engañando a la comunidad toda con una esquizofrénica actitud que ha provocado un daño en la sociedad de consecuencias hoy impredecibles.
La situación es distinta, sin embargo, cuando el ordenamiento jurídico en sí mismo es la base del terrorismo de Estado, es decir, es en sí mismo "criminal" y por ello no puede hablarse de una desvinculación del Derecho al menos en el sentido de una desvinculación del Derecho positivo.
Si el reproche central, como en el caso de la sentencia de los juristas relacionados con el sistema nazi, en una participación en el delito "in the name of law by the authory of the Ministery of Justice, and through the instrumentality of the courts" ello significa que es el Derecho mismo ha intervenido en los asesinatos en masa, es decir, que fue instrumentalizado y usado como Derecho de dominación.
En tal caso, ni el Estado ni sus instituciones son ilegales; por el contrario, siguen las leyes de acuerdo con las que han sido creados.
También en otros Estados dictatoriales, como por ejemplo en las dictaduras militares de la Argentina y de Chile, cabe constatar tal juridificación de la represión.Finalmente, rige lo mismo respecto del totalitarismo de corte real socialista, como por ejemplo, la anterior RDA.
Pues cuando la represión se halla regulada con tanta exactitud como en el caos de la antigua RDA - piénsese sólo en el régimen de fronteras, con una regulación jurídica exhaustiva -, ni hay un aparato de poder paralelo ni un ordenamiento jurídico paralelo; existe tan sólo un aparato de poder estatal de competencia universal.
Aquí falta la desvinculación del Derecho, pero ello no impide el dominio del hecho por los hombres de atrás, incluso la facilita . Pues mientras que el ejecutor subordinado en el caso del aparato de poder desvinculado del Derecho puede al menos orientarse con base en el ordenamiento jurídico (acorde al Estado de Derecho) que sigue existiendo en paralelo, cuando se da la concentración de Derecho e injusto en las manos de un aparato de poder estatal está sin posible orientación.
Sólo haya un ordenamiento jurídico, y éste ordena también la realización de hechos abominables y ello en la forma o sobre la base de una Ley emitida de modo correcto (en el marco del orden estatal predado).
Este dominio del hecho, por lo tanto, es más completo ("más total") que en el caso de ordenamientos jurídicos paralelos. Puesto que el ordenamiento jurídico "vivido" y el fin "injusto" del Estado son una misma cosa, existe una estructura de instrucción y de mando vertical que no se ve perturbada pro dudas jurídicas.
EN RESUMEN
Si se le quiere aplicar al ex presidente , Alberto Fujimori, la teoría del dominio del hecho o la doctrina del dominio de la voluntar por aparato de poder , se tiene que demostrar y tener en cuenta lo siguiente:
1. El dominio por organización sólo es posible en un aparato de poder formal , con estructura de modo jerárquico-lineal .

2. El dominio del hecho se da sobre un número suficiente grande de ejecutores intercambiables o "fungibles" ( se cambia a cualquiera de ellos y el aparato sigue y la voluntad se cumple ). No puede haber un aparato de poder cuando se juntan algunos antisociales para realizar delitos en común, eligen a uno de ellos como su jefe y falta el dominio por voluntad ( la existencia independiente de los cambios en los miembros de la organización )
3. Es decisivo probar el dominio por organización del hombre de atrás. Su contribución a los hechos debe desencadenar procesos reglados , aprovechando determinadas condiciones marco preconfiguradas por una estructura de organización.
4. El hombre de atrás aprovecha la disposición incondicional del autor o autores materiales para realizar el tipo y desea el resultado en cuanto consecuencia de su propio actuar.
5. Para ser declarado autor mediato debe haber una conducta coordinada en sentido vertical .La coautoría se da en sentido horizontal.
6. Que el aparato de poder esté a su disposición y éste funciona de manera automática sin que sea decisiva la persona individual , quien ejecuta las acciones , partiendo del hecho que los ejecutores son “fungibles” o intercambiables , no siendo necesario que el hombre de atrás los conozca porque éste puede confiar en que se cumplirán sus instrucciones sí o sí .
7. El aparato de poder en su conjunto actúe fuera del ordenamiento jurídico o esté desvinculado del derecho , pero no constituye una condición ni suficiente ni necesaria del dominio por organización. Por lo tanto, resulta prescindible en cuanto elemento estructural del dominio por organización.
1] GA 1963, p. 193 (pp. 200 y ss.); Täterschaft und Taherrschaft, 6ª edición, 1994, pp. 242-252.

TERRORISMO DEL SIGLO XXI

TERRORISMO DEL SIGLO XXI : NUEVA FORMA DE GUERRA Y DE ESTRATEGIA

El terrorismo del Siglo XXI es tan peculiar que no se puede comparar con la guerra de Vietnam. Es llamado por el coronel retirado Robert Killebrew como un "Viet Cong Global". Vivimos como mundo globalizado una confrontación bélica de distinto tipo, anunciada por autores como Alvin Tofler (en las guerras del futuro) y Umberto Eco (en la nueva Edad Media).
La lucha contra el terrorismo no será una ofensiva con blancos predeterminados. La clásica niebla de la guerra descrita por el clásico militar prusiano Carl Von Clausewith resulta en estos momentos más espesa que nunca para la primera potencia del mundo. La erradicación del terrorismo no será fácil ni rápida, servirá para poner los cimientos del nuevo orden internacional que lo tiempos y las circunstancias demandan.
La administración Busch tiene un "agujero negro" estratégico. Se está gestando un nuevo modelo de estructura terrorista. Un terrorismo más pre-apocalíptico que postmoderno. Existe un terrorismo futuro del que el atentado en el metropolitano de Tokio a mediados de marzo de 1995, marca un hito de partida.
Lo que ha sido vencido es el terrorismo del pasado, un terrorismo residual, sin lugar, en el mundo de la tecnología avanzada y de las comunicaciones. La derrota del terrorismo clásico, no hace sino abrir las puertas a la posibilidad de un terrorismo capaz de competir en el nuevo marco tecnológico, industrial y social.
Hasta ahora el terrorismo ha sido un producto de las ideologías políticas (nacionalismo, marxismo, fascismo, fundamentalmente), pero estas han entrado en crisis. Mientras el terrorismo ha sido suministrado por ideologías políticas su destino ha estado íntimamente ligado a ellas.
La quiebra de las ideologías hace que el futuro terrorismo haya nacido al margen de las mismas y particularmente de un proceso de patología social que se muestra en las rupturas del hombre con todo lo que le rodea: ruptura del hombre con la sociedad, ruptura del hombre con sus hijos, ruptura del hombre con su pareja, ruptura del hombre con el medio ambiente, ruptura del hombre con el sistema político, económico o social, ruptura del hombre con la religión, ruptura del hombre consigo mismo, etc.
EL TERRORISMO PATROCINADO POR LOS ESTADOS
Esta es la nueva visión que parte de los estrategas norteamericanos: El terrorismo patrocinado por Estados usado como instrumento de política exterior.

Existe tres tipos de terrorismo:
Terror como terror . A principios del siglo. Es el tipo de terrorismo que usualmente tiene sus raíces en grupos étnicos o separatistas (separatistas vascos, ira, ogros grupos étnicos ).
Terror revolucionario. Fines de los sesenta. Nace una nueva clase de terrorismo, fundamentalmente urbano y más ideológico en su naturaleza.

Terrorismo patrocinado por Estados. Usado como instrumento de política exterior. Es un instrumento para que los Estados obtengan ciertos objetivos políticos. El Estado puede apoyar a cualquier grupo terrorista si sus objetivos o tácticas sirven al Estado.
Es más, el Estado puede crear un grupo terrorista con el propósito de servir al Estado. Existen una diversidad de propósitos para el terrorismo patrocinado por un Estado: desestabilización de un Estado o región, la intimidación o la amenaza o la diplomacia coercitiva.
Esta tesis es planteada por los Estados Unidos con un claro o objetivo de legitimar internamente tanto las medidas de fuerzas, como el incremento del presupuesto militar destinado a enfrentarlo desata un terrorismo verbal al manipular estadísticas y al darle al terrorismo una dimensión en donde se subraya el supuesto patrocinio de los movimientos de liberación y en donde se incorpora el apadrinamiento de los estados pertenecientes al "otro bloque".
Amplia la dimensión política y militar del terrorismo de manera impresionante, para aplicar una política de fuerza, tanto interno (convencer a la opinión pública norteamericana deque el terrorismo y por vía de éste, cualquier nivel de la Guerra de Baja Intensidad, puede afectar a cualquier ciudadano estadounidense en su propio territorio o en el extranjero) y el externo (legitimando la posibilidad de dar golpes preventivos y de represalias en contra de estados patrocinadores de terrorismo).
El terrorismo dentro de la nueva visión es asumido como un modo de guerra frente al cual se plantea la necesidad del "uso prudente, limitado, proporcionado "del poder militar. Esta dimensión (política y militar) encontrada al terrorismo empieza a ser impulsada a raíz del atentado en que mueren más de 200 marines en el Líbano, en octubre de 1983. Para el Pentágono significó una derrota estratégica.
Ello implica también un cambio en el nivel operativo de la guerra, que resalte la importancia de lo golpes quirúrgicos. Es una táctica de valor estratégico, es un modo de guerra (en la medida que está patrocinado por Estados), es una guerra perpetua sin fronteras, es un arma definitiva que puede habilitar a naciones con fuerzas militares inferiores para ganar un grado de igualdad estratégica con mayores poderes industriales del mundo, ya que es una alternativa de adquisición de armas nucleares y al desarrollo de grandes fuerzas convencionales.
El terrorismo patrocinado por los estados ha añadido una nueva dimensión al concepto de campaña como operaciones sostenidas diseñadas para derrotar una fuerza enemiga en un espacio especifico y tiempo, con batallas simultaneas y secuenciales.
Para obtener los necesarios apoyos se ha recurrido a una justificación supuestamente basada en el Derecho Internacional, idéntica a la que se asume para la reversión de procesos: el derecho de los estados para usar la fuerza en ejercicio de su derecho a la autodefensa individual o colectiva: El derecho a la autodefensa.
Asa Hutchinson, uno de los zares de la lucha contra el terrorismo considera la lucha contra el terrorismo como una lucha global que no se restringe al territorio norteamericano y que se debe prevenir eventuales ataques incrementado la inteligencia y compartiéndola con su país. Solo con inteligencia se puede llegar al centro de la guerra contraterrorista, conocer su esencia, naturaleza de la guerra o lucha política.
Pero la inteligencia debe disponer del soporte legal que ampare,permita y facilite su labor de investigación y aprovechamiento de los elementos probatorios que se obtiene en esta fase. El trabajo de inteligencia debe ser permanente y de dedicación exclusiva.
Además de las operaciones militares, se debe lograr cooperación de inteligencia terrorista con alcance global y ganar la colaboración policial. Las dimensiones crucial de una batalla son las operaciones secretas, la recolección de información y el trabajo policial.
EL NARCOTERRORISMO

Es un híbrido jurídico. Un nuevo ángulo que se ha buscado para magnificar la amenaza terrorista en la sensibilidad del pueblo norteamericano es su supuesta vinculación con el narcotráfico internacional. La relación de ambos se establecen en términos tácticos, pero existe diferencias de objetivos.Los narcotraficantes proporcionan a los terroristas canales para transportar armas y equipo, así como dinero; los terroristas corresponderían con puertos de tránsito seguros para la droga. La campaña norteamericana para promover esta visión se ha puesto en marcha.

¿ QUÉ SIGNIFICA SER TERRORISTA EN EL PERU?

El viernes 29 de febrero, fueron detenidos siete estudiantes universitarios cuando cursaban la frontera peruana desde el Ecuador por Aguas Verdes y luego fueron mostrados ante la prensa como presuntos “terroristas” por sus presuntos contactos o vinculaciones con el MRTA y las FARC.
La captura y presentación de los siete estudiantes universitarios como presuntos terroristas vinculados a las FARC y el MRTA, no hacen más que vislumbrar la cadena de errores que vienen cometiendo el ministro del Interior y el Director General de la PNP al calificar una conducta humana como terrorismo, desconociendo los aspectos teóricos y legales del término y las precisiones que ha hecho el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el proceso de inconstitucionalidad contra el Decreto Ley N° 25475 y otros( Exp. N° 010 - 2002 - AI / TC ).
No existe ninguna disculpa para utilizar este término de manera ambigua porque nuestro país es todo un laboratorio experimental en cuanto a legislación antiterrorista.
Ante este hecho y para evitar futuros errores, es conveniente precisar lo que significa ser un terrorista en la actualidad, no sólo desde el punto de vista legal, sino también teórico porque se viene observando que la policía, con el claro objetivo de legitimar internamente las medidas de fuerzas y demostrar eficacia en las medidas de prevención ante de las reuniones de APEC , está cometiendo el error de calificar a cualquier elemento o grupo como terrorista.
Empezaré el análisis mencionando que no obstante que el término terrorista se ha vuelto usual en el Siglo XXI, se utiliza con ligereza , ambigüedad y si la misma policía tiene una idea vaga e imprecisa de lo que es terrorismo, terrorista y grupo terrorista, con mayor razón la mayoría de las personas .
Hasta hoy, a nivel internacional , han fracasado todos los intentos para una definición internacional de terrorismo debido entre otras cosas a los distintos enfoques, sobre todo políticos, que existen sobre la cuestión; incluso, la reciente Asamblea General de la ONU dedicada especialmente al terrorismo, no avanzó en una definición del mismo. A falta de una definición del terrorismo como delito autónomo, la comunidad internacional ha optado por un enfoque sectorial, definiendo actos particulares considerados como terroristas, en una serie de convenios internacionales, enumerados en el Artículo 2 del Proyecto de Convención Interamericana.
Este imprecisión del término terrorista se ha promovido en parte por los medios de comunicación modernos cuyo esfuerzos por comunicar el mensaje en la cantidad más breve de tiempo , ha llevado al etiquetado promiscuo de un rango de actos violentos como "terrorismo".
Los estados autoritarios o totalitarios cuando tratan de definir el delito de terrorismo escogen la vía de una legislación específica, excepcional, que se caracteriza por definir el terrorismo de una manera vaga y elástica que permita identificar casi cualquier conducta dentro de ese tipo, aprovechando la carga emotiva del término y los previsibles efectos centrípetos de la denuncia de existencia del enemigo interno, aún peor que el exterior.
También , existe el narcoterrorismo, el nuevo ángulo que pretende magnificar la amenaza terrorista en la sensibilidad del pueblo , vinculando el terrorismo con el narcotráfico , sin tomar en cuenta que la relación entre ambos se establecen en términos tácticos pero existe diferencias en cuanto a los objetivos: los narcotraficantes proporcionan a los terroristas canales para transportar armas y equipo , así como dinero; los terroristas corresponden con puertos de tránsito seguros para la droga.
Se continúa utilizando , al referirse a terrorismo y grupo terrorista, elementos descriptivos sin precisión semántica ( significados) y con ambigüedad.

Por ejemplo: un atentado contra la vida, la salud o la libertad de un individuo puede ser cometido por un terrorista o por un delincuente común; igualmente, el daño causado por explosivos capaces de quebrantar gravemente la tranquilidad pública puede ser generado por un grupo disidente , pero también por traficantes de drogas y el propósito puede ser tomar venganza o intimidar a un enemigo privado.
En ambos casos, las actividades son idénticas y en ambos supuestos, el resultado crea zozobra, temor , alarma en la población. En el primer caso la intención es subvertir al Estado.
Otro error es no vincular la conducta prohibida al elemento subjetivo de la intención terrorista que consiste en subvertir al Estado; de lo contrario, cualquier acto de violencia puede ser interpretado como un delito de terrorismo.
El terrorismo no es una práctica aislada, reciente , desorganizada , cuenta con una estructura orgánica que le permite continuidad en sus planes y los fines buscados por esta forma de "guerra" no convencional pueden ser varios : fines políticos, religiosos, culturales y lisa llanamente la toma del poder por un medio totalmente ilícito.
Por dichas causas, el mundo se ve sacudido diariamente con noticias de atentados producidos en la vía pública, donde pierden la vida gente inocente y totalmente ajena a esa "guerra" o intereses diversos.
Dificultad para establecer una conceptualización acertada sobre el terrorismo.
Hay notable vaguedad y confusión existente en torno al uso lingüístico de la expresión “terrorismo” porque la noción de terrorismo es esencialmente subjetiva y no tiene un sentido y contenido unívoco . La propia palabra terrorismo tiene una carga peyorativa y política que la hace difícilmente utilizable jurídicamente.
Lo que delimitan el concepto de terrorismo es actos violentos y fines políticos, principalmente, lo último que marca la diferencia del terrorismo con la delincuencia común .
En 1937, Jiménez de Asúa, en la Conferencia Internacional para la represión del terrorismo dijo que “el terrorismo es la corrupción de la delincuencia política pura”..
Existe reparos en reconocer el carácter político del terrorismo pero la finalidad política es un elemento constitutivo del terrorismo.
Estamos convencidos de esta realidad pero existen razones de conveniencias políticas , de principio éticos que impiden el reconocimiento expreso.
El diccionario al definir terrorista utiliza una desafortunada precisión: ” Terrorista es partidario del terrorismo”. Omite las causas y los fines de esa actividad dirigida a infundir terror, pero proporciona unos elementos comunes a cualquier análisis: No hay terrorismo sin el recurso a actos violentos y sin el objetivo de producir un estado de miedo, aún más, de terror.
Las precisiones y alcances del término terrorismo por el Tribunal Constitucional.
No cualquier conducta puede ser tildada de terrorismo porque sería volar el principio de legalidad penal consagrado en el literal “d” del inciso 24) del artículo 2.º de la Constitución Política del Perú, según el cual “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible.
Este principio ha sido recogido por los principales instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 11.°, numeral 2; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 9.°; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 15.°. El principio de legalidad exige no sólo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas en la ley.
Actualmente el tipo penal de terrorismo está comprendido en el artículo 2.º del Decreto Ley N.º 25475 del 6 de mayo de 1992 que define el terrorismo como el acto de provocar , crear o mantener un estado de zozobra, alarma o temor en la población o en un sector de ella, realizar actos contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad y seguridad personales o contra el patrimonio, contra la seguridad de los edificios públicos, vías o medios de comunicación o de transporte de cualquier índole, torres de energía o transmisión, instalaciones motrices o cualquier otro bien o servicio, empleando armamentos, materias o artefactos explosivos o cualquier otro medio capaz de causar estragos o grave perturbación de la tranquilidad pública o afectar las relaciones internacionales o la seguridad de la sociedad y del Estado.
Pese a las críticas y cuestionamiento a este artículo en el sentido que viola el principio de legalidad porque la figura del terrorismo es imprecisa, abstracta y abierta( muchas conductas pueden ser comprendidas como terrorismo), el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el proceso de inconstitucionalidad contra el Decreto Ley N° 25475 y otros( Exp. N° 010 - 2002 - AI / TC), sostuvo que el artículo 2° del Decreto Ley 25475 no vulneraba el principio de legalidad contenido en el artículo 2° inciso 24 d. de la Constitución actual, por lo tanto resultaba constitucional.

Pero , el TC reconoce márgenes de indeterminación razonable que contiene esta norma", agregando a ello que la aplicación de este dispositivo debe orientarse en el sentido indicado en las pautas interpretativas de esta sentencia, por lo que las interpretaciones que inobserven estas pautas vulneran el principio de legalidad (lex stricta).
El Tribunal Constitucional menciona que del texto del artículo 2º del Decreto Ley N.° 25475 citado, se observa que el legislador ha previsto tres modalidades de conductas básicas:
- Provocar, crear o mantener un estado de zozobra, alarma o temor en la población o un sector de ella.
- Actos contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad y seguridad personales o contra bienes o servicios ( el patrimonio, contra la seguridad de los edificios públicos, vías o medios de comunicación o de transporte de cualquier índole, torres de energía o transmisión, instalaciones motrices o cualquier otro bien o servicio y el empleo de medios idóneos para causar esos estragos)
- Actuación a través de los medios típicos previstos en la ley (empleando armamentos, materias o artefactos explosivos o cualquier otro medio capaz de causar estragos o grave perturbación de la tranquilidad pública o afectar las relaciones internacionales o la seguridad de la sociedad y del Estado).
Los medios típicos son equivalentes a armamentos, materia o artefactos explosivos y que tengan idoneidad , o sea, para causar estragos o grave perturbación de la tranquilidad pública o afectar las relaciones internacionales o la seguridad de la sociedad y del Estado.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional juzga que una interpretación que extienda la prohibición al uso de cualquier medio, sin consideración a su equivalencia racional con “armamentos, materias o artefactos explosivos” y su potencial referido sólo a los casos de grave dañosidad, vulneraría el principio de lex stricta.
La primera modalidad (atemorizar a la población o la acción de provocación, creación o mantenimiento de un estado de zozobra, alarma o temor en la población o en un sector de ella) ha sido prevista por el legislador como una exigencia objetiva (elemento del tipo objetivo), a diferencia de la legislación antiterrorista previa, que lo consideraba como un elemento subjetivo (es el caso del Decreto Legislativo N.° 46 que en su artículo 1º hace referencia al “propósito de provocar o mantener un estado de zozobra, alarma o terror en la población o un sector de ella”).
Una interpretación que considere que la acción bajo comentario tiene la condición de elemento objetivo resulta atentatoria del principio de culpabilidad, que, como exigencia de la cláusula del Estado de Derecho, se deriva como un principio constitucional implícito que limita la potestad punitiva del Estado. Por ende, no basta la sola afectación o puesta en peligro de determinados bienes jurídicos que el Derecho Penal protege. El principio según el cual “no hay pena sin dolo o culpa” exige que el actor haya actuado con voluntad de afectarlos, criterio recogido en el artículo 12.º del Código Penal de 1991.
Finalmente, el Tribunal Constitucional debe señalar que el delito previsto en el artículo 2° del Decreto Ley N°. 25475, exige necesariamente la concurrencia de los tres elementos o modalidades del tipo penal, además de la intencionalidad del agente.

En efecto, como antes se ha descrito, el artículo 2 en referencia establece un tipo penal que incorpora tres elementos objetivos, los cuales deben concurrir necesariamente para la configuración del delito de terrorismo.

La falta de uno de ellos, hace imposible la tipificación. Por lo tanto, los jueces no pueden condenar, al amparo de dicho artículo 2º del Decreto Ley N.° 25475, a una persona por el solo hecho de que se haya lesionado o puesto en peligro los bienes jurídicos señalados en la misma disposición legal sin tomar en cuenta el análisis de su culpabilidad.
Los elementos fundamentales en la definición del delito de terrorismo.
La doctrina considera que en la definición de terrorismo , se pueden extraer tres elementos fundamentales :
1. Elemento teleológico o finalista o la motivación político-ideológico.-El terrorismo busca que subvertir total o parcialmente el orden político constituido, utilizar el terror para alterar el orden democrático y constitucional del estado de derecho y ponerlo objetivamente en peligro.
El bien jurídico tutelado es el régimen político democrático definido por la Constitución, vale decir, la Seguridad Nacional. En consecuencia, los ilícitos penales cometidos por agrupaciones organizadas que no afectan este bien jurídico, porque no tienen la finalidad de sustituir o variar el régimen político-democrático establecido por la Constitución y carecen del elemento subjetivo tipificante no constituyen terrorismo.
2. Provocar o mantener un estado de zozobra, alarma o temor ( condición necesaria para obtener sus objetivos).
3. Actos o amenazas de violencia a través de estrategias coercitivas o métodos de los más variados , tales como: atentados contra la vida, salud, propiedad, libertad, etc.
El fin político o teleológico aparece como indispensable pero siempre que venga acompañado de la violencia, de la lesión de bienes jurídicos no políticos.
La violencia es la forma mediante la cual debe realizarse la finalidad del terrorismo, para que éste presente un disvalor jurídico-penal.
Los postulados políticos-sociales del terrorismo se criminalizan por la violencia que los acompaña; violencia que ha de ser en sí misma delictuosa o delictiva y que es el fundamento de la crimininalización de la finalidad política que se convierte en un programa de ruptura del orden constitucional, cualquiera que sean las ideologías de fondo que animen al grupo terrorista.
De este modo quedan excluidas las expresiones de violencia individual o colectivas no organizadas, así como las actuaciones de grupos o asociaciones criminales que no tengan un objetivo político.
El terrorista busca que provocar, crear o mantener un estado de zozobra, alarma o temor en la población o un sector de ella. Esta situación creada ex profeso le debe permitir alcanzar un determinado objetivo a través de los más variados medios( actos o amenazas de violencia); estado de terror obedece a la ausencia de límites y su carácter imprevisible.
El estado de terror, zozobra o temor en la población se consigue por la ausencia de límites y su carácter de imprevisible .

La ausencia de límites de presenta por la no discriminación de las víctimas, en la ausencia de inocentes. Cualquier medio es valioso y cualquier persona puede ser sacrificada en ara de los intereses finales que justifican las acciones terroristas( ausencia de discriminación). Esto contribuye a sembrar el miedo, porque si nadie en particular es un objetivo, ninguno puede considerarse a salvo.
El carácter imprevisible de las acciones contribuye de modo decisivo a multiplicar el efecto del terror y ansiedad buscada. Los actos terroristas son realizados por sorpresa y en forma clandestina y eso tiene una doble función en la estrategia terrorista: es garantía de impunidad.
Entonces, el terrorismo es el propósito de sembrar el terror, de provocar una situación o estado de pánico que permite alcanzar un determinado objetivo , a través de diversos medios.[1]
La clave de la comprensión del terrorismo es su dimensión instrumental, su carácter de estrategia o de método o herramienta al servicio de una actividad definida como criminal, para el uso o la amenaza de violencia . Para ello requiere una estructura o sistema de actuación ( uso sistemático de la violencia).
Otro aspecto importante es que la violencia la utilizan de manera planificada y sistemática a través de un grupo con proyecto político o programa estratégico. Hablar de estrategia descarta el hecho como algo aislado , incidental.
Después de revisar lo que significa terrorismo y cuáles son los elementos indispensables para configurar una conducta como terrorista dentro de un Estado de Derecho , no creen ustedes que la detención de los siete estudiantes universitarios en Aguas Verdes, tildados como presuntos terroristas por sus presuntas vinculaciones con las vinculaciones con la FARC o el MRTA, es un eslabón más que se agrega a la cadena de errores del ministerio del Interior y de la Policía Nacional que culminará con la libertad de los estudiantes y las disculpas pertinentes.
[1] Le terrorisme internacional et set divers aspects- 1973

EL NARCOTERRORISMO

EL NARCOTERRORISMO
El narcotráfico y Sendero Luminoso se encuentran estrechamente vinculadas en las zonas donde actualmente mantienen su accionar terrorista este último en el Valle del Huallaga, conocido como Comité Regional del Huallaga, y en el Valle de Apurimac o Comité Regional Centro-Principal, tal como se demuestra a través de los hechos, testimonios de narcotraficantes y documentación incautada a través de los años , evidenciándose un apoyo y beneficio mutuo a través de protección y pago de “cupos” de dinero.
Muchas veces hemos leído y escuchado que existen conflictos en el mundo que se financian con el narcotráfico , que el terrorismo y el narcotráfico se encuentran indisolublemente entrelazados, Sendero Luminoso está ligado a la defensa y promoción del cultivo de la hoja de coca , así como la defensa del campesinado cocalero en la conquista de sus derechos, delincuentes terroristas se desempeñan como nexos entre el PCP-SL y las firmas de narcotraficantes , la ley de lavado de activos agrava las penas cuando los actos de conversión o transferencia se relaciones con dinero, bienes , efectos o ganancias provenientes del TID , terrorismo o narcoterrorismo, pero si alguien preguntara qué significa la palabra narcoterrorismo, estoy seguro que habría muchas respuestas y poca precisión conceptual y tendríamos problemas para diferenciar lo que significa el terrorismo, el tráfico de drogas y el narcoterrorismo.
En nuestra legislación, siendo dos tipos penales distintos y una forma agravada del TID, el narcoterrorismo es un híbrido jurídico con fronteras poco nítidas , debido a que no se precisa bien lo que es el narcoterrorismo.
Desde el punto de vista legal, existen varios artículos en la legislación penal que relacionan las actividades terroristas con el tráfico ilícito de drogas, aplicándose penas muy severas tal como se expresa en el Art. 296 B del Código Penal .La Ley Nº 27765 del 26 de junio del 2002( Lavado de Activos) en el Art. 3 de las agravantes menciona que la pena será privativa de la libertad será no menor de 25 años , cuando los actos de conversión o transferencia se relaciones con dinero, bienes , efectos o ganancias provenientes del Tráfico Ilícito de Drogas , terrorismo o narcoterrorismo. Asimismo, la Ley Nº 28002, que modifica los artículos 296 al 296 del Código Penal en materia de TID (16 de junio del 2003) establece en el Art. 297 las formas agravadas en cuanto sanciona o penaliza el financiamiento que realizan los narcotraficantes a las actividades terroristas con penas privativas de la libertad no menor de 25 ni mayor de 35 , cuando el agente actúa como jefe, dirigente o cabecilla de una organización dedicada al TID o insumos para su elaboración . Igual penal se aplicará al agente que se vale del TID para financiar actividades terroristas.
Sobre el origen de esta palabra, algunos expertos en el tema consideran que el narcoterrorismo es una invención de inteligencia norteamericana que obedece a la intención de magnificar la amenaza terrorista y sensibilidad del pueblo norteamericano al inventar una supuesta vinculación del narcotráfico con los terroristas y dejar prendida la idea de que el terrorista se financia , principalmente, de las fuentes del narcotráfico,
La hipótesis que existe estrecha ligazón entre el terrorismo y el narcotráfico se refuerza cada vez más debido a que nuestro país presenta condiciones geográficas favorables para el cultivo de la hoja de coca que ha motivado la presencia de organizaciones dedicadas al TID , asentadas en las zonas cocaleras, ubicadas principalmente en la Selva Central, escenario actual donde también se desenvuelven los grupos terroristas dirigidos por los camaradas “Artemio “ y “José” o “Alipio”, el significativo volumen de droga procede del Alto Huallaga, el 80% de población se dedica al sombrío de coca y a elaboración, transporte y comercialización de PBC y Clorhidrato de Cocaína , los terroristas proporcionan canales para transportar armas, equipos y dinero; mientras que las organizaciones terroristas obtienen dinero de los traficantes de drogas a cambio de protección que otorgan a las "firmas", mediante acuerdos celebrados y la presencia de organizaciones de narcotraficantes conocidas como "Firmas" que incluyen una compleja estructura orgánica de delincuentes de diferentes nacionalidades, con aparatos encargados de la administración, producción, transporte, distribución, almacenamiento y financiamiento de la droga.
La ligazón de Sendero Luminoso con el narcotráfico ha sido progresiva y empieza en 1983, cuando se crea en la Provincia de Leoncio Prado –Huánuco y el Huallaga, el Comité Regional del Alto Huallaga . Los primeros antecedentes que relacionan a Sendero Luminoso con el narcotráfico se producen con algunos hechos sangrientos en donde combinan fuerzas buscando alcanzar objetivos comunes , tales como el asesinato de 19 trabajadores del CORAH[1], 17 de noviembre de 1984, en la localidad de Corvinilla-Monzón ( todos eran erradicadores de la hoja de coca ) , el crimen del dirigente cocalero, Benjamín Jurado Cabrera, el 11 de noviembre de 1995, en Aucayacu , por negarse pagarle cupos a SL, la emboscada a un convoy policial por narcoterroristas a la altura del Km. 62 de la Carretera Marginal, Distrito de José Crespo y Castillo-Leoncio Prado cuando se dirigía a Ramal de Aspuzana con la finalidad de realizar un operativo contra el TID, donde mueren cinco policías y el representante del Ministerio Público, emboscada al personal de la Marina de Guerra del Perú en Ucayali , entre el 3 y el 12 de agosto de 1991, después de incautar 388,300 Kgs. de PBC, una avioneta y detener a tres narcotraficantes por la altura del Km. 146 de la Carretera Basadre, dejando un saldo de 11 muertos. Esta emboscada fue planificada por los narcotraficantes con apoyo de los terroristas, entre otros hechos luctuosos.
La documentación que establece de manera fehaciente la vinculación entre el narcotráfico y el terrorismo aparece el 3 de julio de 1992, cuando personal de la Dirección Contra el Terrorismo intervino la Academia Pre-Universitaria "César Vallejo" e incautan un disquete que contenía el informe "Comunicado del PCP, balance y reajuste de la lucha reivindicativa" en donde mencionaban el precio, negociación, intermediarios, acuerdos y otros acerca del vínculo entre SL y los narcotraficantes.
Entre los testimonios que evidencian esta nefasta vinculación está la del narcotraficante Demetrio CHÁVEZ PEÑAHERRERA (a) "Vaticano" quien aceptó haber colaborado con SL proporcionándoles armas, equipos y medios económicos . El narcotraficante , Abelardo CACHIQUE RIVERA (a) "Negro" quien aceptó haber participado en las reuniones que tuvieron los integrantes del Comité Regional Huallaga-SL con las " Firmas" de narcotraficantes (abril de 1990) y haber introducido al país, en forma ilegal, armas, municiones y equipos de comunicación, procedente de Colombia así como que colaboró con pagos de cupos con la finalidad de obtener protección y seguridad para su ilícita actividad. Los delincuentes terroristas Juan Alvarado Vásquez o Henry Dante Ubaldo Izaquirre (a) “Pericho o Rocoto” en su manifestación aceptaron haberse desempeñado como nexo del Partido con la “firma” del narcotraficante conocido como “Cholo Claudio”, entre los años 1987-94.
En el presente año, la alianza de “Sendero Luminoso” con delincuentes narcotraficantes se mantendría aun con más fuerza, conviviendo ambas organizaciones, con sectores de la masa del valle del río Apurimac, que se dedican al cultivo de hoja de coca y elaboración de la droga. Esta alianza le permite a Sendero Luminoso obtener gran parte de su financiamiento económico para la adquisición de medicinas, ropa, armas y municiones.
Existe en la legislación peruana la tendencia a prevenir y reprimir el narcoterrorismo , pero la mayoría de los Estados- en esto se incluye el Perú- no han realizado reformas o creado nuevas normas para adoptar prácticas que tiendan a prevenir y reprimir el delito de financiamiento terrorista , cortando toda fuente de aprovisionamiento . Lo recomendable sería insertar e nuestra legislación el acto de financiamiento terrorista como un figura delictiva autónoma en la legislación antiterrorista, reprimir la posesión, almacenamiento , fabricación y trafico de armas e insumos con fines terroristas, sancionar el favorecimiento, venta, transferencias o envío de armas militares a organizaciones terroristas internacionales o al territorio controlado por el terrorismo y reprimir el asesoramiento , asistencia o entrenamiento en actividades militares con fines terroristas.
En síntesis, nuestro país presenta condiciones geográficas favorables para el cultivo de la hoja de coca que ha motivado la presencia de organizaciones dedicadas al TID , asentadas en zonas cocaleras, ubicadas principalmente en la Selva Central, escenario actual donde se desenvuelven elementos terroristas, la ligazón de Sendero Luminoso con el TID ha sido progresiva y se remonta a los años 1983-1984, cuando ingresa a la zona del Alto Huallaga creando el Comité Regional del Huallaga, las organizaciones terroristas obtienen dinero de los traficantes de drogas a cambio de protección que otorgan a las "Firmas", mediante acuerdos celebrados entre ambas organizaciones criminales, existe conexión entre terrorismo y delincuencia organizada trasnacional con inclusión de actividades como el TID, el tráfico clandestino de personas, el blanqueo de activos y el tráfico de armas de fuego, actualmente el Comité Regional del Huallaga y el Comité Regional Centro Principal de Sendero Luminoso son los que captan la mayor cantidad de ingresos en dinero, armas y víveres del narcotráfico, existe una legislación peruana que tiende a prevenir y reprimir el narcoterrorismo, la mayoría de los Estados, y en esto se incluye el Perú, pero que no se ha realizado reformas o creado nuevas normas para adoptar prácticas que tiendan a prevenir y reprimir el delito de financiamiento terrorista , cortando toda fuente de aprovisionamiento , existe las probabilidades que se incrementen las actividades del tráfico ilícito de drogas , el cultivo de la hoja de coca y las alianzas entre el narcotráfico y el terrorismo en una convivencia mutua donde impera la conspiración del silencio .
[1] . El 26 de setiembre de 1981 , Perú y Estados Unidos celebraron un convenio de cooperación para erradicación de los cultivos de coca en el Huallaga . El Secreto Supremo Nro. 043-82-AG del 22 de abril de 1982 , creo el CORAH como organismo dependiente del Ministerio de Agricultura . En 1987 , el Ministerio del Interior inicia apoyo al proyecto CORAH. Por RM Nº 005-88-IN/OFECOD DE 28AGO88, el Proyecto CORAH pasa a cargo de la Oficina de Control de Drogas y por
RM Nº 031-96-RE del 23 de julio de 1996, el Ministerio del Interior asume el control y manejo del CORAH..

EL ARRESTO CIUDADANO Y LA MUTILIZACION DE LA PNP

La inoperancia, incompetencia, desprofesionalización de la Policía Nacional en el tema de Seguridad Ciudadana – que no es de responsabilidad e incumbencia sólo de la policía- hace que se busque soluciones improvisadas, efectivistas, sin preparar las condiciones , con el ánimo de buscar soluciòn al problema principal en Lima como es la delincuencia y la inseguridad ciudadana. Una de estas medidas improvisadas es la aplicaciòn del "arresto ciudadano” que no es visto como una medida excepcional, en el momento del crimen , en forma inmediata o dentro del período de la flagrancia, sino como la panacea o la solución al problema de la inseguridad ciudadana y, también, la herramienta que necesita el Serenazgo para ser mas efectivo . ¡Craso error!

En otros momentos, también se planteó la “ transferencia” de las funciones de la policía relacionadas al orden público a las municipalidades, situación que generó profundo malestar y preocupación por parte de los policías, quienes percibían que se intenta mutilar sus funciones con la intención de reducir a esta importante institución del Estado a su mínima expresión : quedar como simples policías “disuasivos” o de calle.

Antes de comenzar con el desarrollo de este tema, considero prudente dedicar unos pocos párrafos a la figura del arresto ciudadano , que no es algo nuevo, aparece y se aplica en muchos países de Latinoamérica , con la diferencia de que en estos países aparece de manera precisa en la Constitución Política el arresto ciudadano y lo que significa flagrante delito .
La figura del arresto ciudadano era algo inevitable, tarde o temprano se iba aplicar porque está en el nuevo Código Procesa Penal., publicado en El Peruano el 29 de julio 2004 y que ha venido aplicándose de manera paulatina.

ARTÍCULO 260° Arresto Ciudadano.- 1. En los casos previstos en el artículo anterior, toda persona podrá proceder al arresto en estado de flagrancia delictiva.2. En este caso debe entregar inmediatamente al arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del delito a la Policía más cercana. Se entiende por entrega inmediata el tiempo que demanda el dirigirse a la dependencia policial más cercana o al Policía que se halle por inmediaciones del lugar. En ningún caso el arresto autoriza a encerrar o mantener privada de su libertad en un lugar público o privado hasta su entrega a la autoridad policial. La Policía redactará un acta donde se haga constar la entrega y las demás circunstancias de la intervención.

Las preguntas que flotan en el ambiente y que ha generado preocupación en la población porque perciben que puede ponerse en riesgo algo tan valioso como es la libertad de las personas , son las siguientes: ¿ por qué la premura para aplicar esta figura a partir del 1 de abril? , ¿están preparados los ciudadanos para aplicar el arresto ciudadano? , ¿los ciudadanos conocen sobre lo que significa delito flagrante y los tres estados que comprende esta figura? Siendo una figura excepcional ¿ no será utilizada para el Serenazgo para arrestar a cualquier ciudadano que vea en las calles con actitud sospechosa? ¿qué actitud adoptará la policía cuando vea que esta labor que es de su competencia, sea usurpada por otros? Acaso, esta figura no incrementará que aparezca la policía informal y los ciudadanos quieran hacer justicia por sus propias manos.

Siempre he pensado y lo he dicho es voz alta que lo que le pase a la policía es por la inoperancia y la falta de visión de su comando. Actualmente la policía está abocada a realizar una serie de actividades y no se enfoca en el problema principal que es la seguridad ciudadana, en combatir la delincuencia callejera, en luchar contra la micro comercialización, en erradicar el pandillaje. Todos quieren investigar los delitos del crimen organizado , pero no existe prevención en las calles , menos capacidad de respuesta medida en tiempo; entonces, los ciudadanos reclaman protección, los alcaldes piden que se aplique la figura del arresto ciudadano como la panacea para solucionar este problema porque consideran que ahora sí, los serenos van a poder arrestar , la ministra de Justicia, hace una exposición en la TV sobre esta figura y se sale por la tangente mencionando de que los arrestados se les aplicará penas alternativas como el trabajo comunitario.

Arrestar o detener a un ciudadano es algo complejo y tiene muchas aristas.

Hasta la misma policía lo piensa dos veces antes de hacerlo, porque la Constitución Política exige que sea con mandato judicial y en flagrante delito y el mismo Código Procesal Penal menciona sobre la figura de la flagrancia ( lo ideal hubiese sido que la flagrancia aparezca en la Constitución Política ) cuando la realización del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo).

El arresto ciudadano es una figura excepcional, no es lo común, lo cotidiano. La detención la realiza la policía como institución fundamental del Estado encargada de la Seguridad Ciudadana y el Orden Interno por mandato constitucional.

Pero , analizando los comentarios últimos de los alcaldes, la ministra de Justicia y otros especialistas, no le dan esa excepcionalidad a la figura del arresto ciudadano y algunos alcaldes como el de Jesús Maria (Enrique Ocrospoma) aplican un lógicia simplista “ si un ciudadano común y corriente puede arrestar , obviamente con mayor razón , también lo pueden hacer el sereno “ e indican que con esta posibilidad, los serenos van a poder detener a quienes están en flagrante delito sin que sean denunciados por usurpación de funciones o secuestro .

El Serenazgo no es profesional, competitivo , capacitado y sus procedimientos no están estandarizados , o sea, no existe uniformidad en sus procedimientos ,comunicaciones, uniformes y muchas veces son utilizados como instrumentos de presión política o tareas que nada tiene que ver con la seguridad ciudadana, como presionar para el cobro del SAT.

Es peligroso y arriesgado darles facultades a los serenos para que realicen detenciones, carentes de preparación y capacitación como están ahora .

Actualmente esta función es exclusivamente de la policía porque es una institución del Estado , sus orígenes se remonta al Imperio Incaico cuando el Inca Pachacútec ( 1438-1471) crea los Tucuyricos( los que todo ven y oyen) , los Michues( agentes encubiertos) y la famosa Guardia Imperial cuya misión era la de salvaguardar el frente interno . Los primeros velaban por el orden y el cumplimiento de las leyes del Inca. Los Michues actuaban como consejeros , inspectores y pesquisidores. Ambos eran una especie de policía secreta que con astucia e inteligencia se infiltraban entre aquellas personas que van a cometer delitos o conspiraban contra el Imperio Incaico.

No obstante sus antiguos orígenes y su ligazón con la historia peruana, en los últimos tiempos, ante la inoperancia y falta de eficacia de la policía en cuanto a los asuntos de Seguridad Ciudadana, se ha pretendido “mutilarla “ en sus funciones, principalmente las funciones vinculadas al Orden Público ( control de tránsito, turismo) y otras como la protección del medio ambiente, policía ecológica, salvataje, policía de menores y policía de mujeres, transfiriendo estas funciones a las municipalidades con la secreta intención de minimizarla en su rol y reducirla a su mínima expresión : reducirla a ser una policía disuasiva o de calle , parecida al Serenazgo .

No estoy en contra de la aplicación de la figura del arresto ciudadano, además, es algo inevitable , pero primero se debe preparar los escenarios para evitar que el remedio agrave la enfermedad .

Por ejemplo, educar al ciudadano para que conozca bien sobre la flagrancia en sus tres estadios o momentos, los derechos que tiene todo ciudadano , principalmente la libertad personal , hacer funcionar el Serenazgo Metropolitano Interdistrital para uniformar procedimientos en toda Lima Metropolitana , estandarizar las comunicaciones , códigos, procedimientos operativos, uniformes, vehículos .

Crear la Escuela Metropolitana de Serenazgo para capacitar gerentes y serenos en un período mínimo de seis meses , previa selección de candidatos , exámenes teóricos , físicos y principalmente , psicológicos .

La mutilación de la Policía Nacional

Los policías “institucionalistas”, aquellos que ven con preocupación el futuro de esta institución que no tiene la culpa de contar con comandos carentes de visión , miran con preocupación los afanes de de invadir los fueros de la policía y transferir algunas de sus funciones a las municipalidades. Otros, aceptan indolentes el apetito voraz del Ministerio Público que siempre ha intentado apropiarse de la investigación del delito y al parecer lo están consiguiendo con la puesta en funcionamiento del Código Procesal Penal donde la policía pasa a ser un mero auxiliar, subalterno , y se invade o mutila esta importante función como es la investigación del delito .
Las discrepancias en cuanto a los roles de la Policía y el Fiscal en el Código Procesal Penal se centra en que este cuerpo normativo no determina con precisión y claridad la competencia que deben tener estas dos instituciones en cuanto a la investigación del delito.
La ambigüedad con que se aborda este tema hace que se acreciente más las contradicciones que siempre han existido, partiendo por el hecho de determinar, ¿quién es el titular de la investigación del delito?
Esta situación genera enfriamiento y desconfianza entre la Policía y el Ministerio Público. Las dudas están en que el Código Procesal Penal cuando trata de la investigación de los delitos refiere que “ corresponde a los Fiscales investigar los delitos y acusar a sus autores y partícipes”, asimismo, que para el mejor cumplimiento de sus funciones los fiscales pueden requerir el apoyo policial .
La tesis de la depredación, canibalización o mutilación de la PNP vuelve a las primera planas cada vez que se intenta buscar solución a la inseguridad ciudadana aplicando medidas como el arresto ciudadano , sin previamente acondicionar, brindar los soportes técnicos, educativos, para que no se invada fueros y tampoco, se viole los derechos humanos del ciudadano.
Adoptar medidas improvisadas y confundir el verdadero objetivo del arresto ciudadano , es desconocer que la Constitución Política del Estado establece que la PNP es un organismo encargado del orden interno y la seguridad ciudadana , por lo tanto, sería una trasgresión constitucional que los alcaldes utilicen a los serenos para realizar el arresto ciudadano , muchos de ellos ( alcaldes) carentes de trayectoria y experiencia en los temas de seguridad ciudadana , son autoridades ediles transitorios, están llenos de ambiciones personales, protagonismo, ansias de poder, se creen poderosos , se envanecen con el cargo , abusan de su investidura y contratan como gerentes de seguridad a ex militares o ex policías llenos de taras, prejuicios o complejos de “rambos”..
Aplicar el arresto ciudadano sin antes “ preparar las condiciones” sería un error que tendrían efectos de incalculables consecuencias para la seguridad ciudadana . Al final, la libertad del ciudadano se volverá muy vulnerable y para justificar que el arresto se realizó en flagrante delito, le sembrarán pruebas para demostrar que ha sido sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo.
Antes de aplicar esta medida excepcional, lo que se debe hacer es rehabilitar económicamente y moralmente a la PNP, empezando por darle el presupuesto que le corresponde para que funcione bien.Cada año la institución policial entra con un déficit presupuestario que bordea los 1, 500 millones de nuevos soles y hacerle ver a los alcaldes que el arresto ciudadano es no es la panacea o la solución a la inseguridad ciudadana sino que se debe aplicar en situación extrema ( en el momento del crimen , en forma inmediata o dentro del período de flagrancia)..
Cuidado con poner en vigencia la tesis de la mutilación o canibalización de la policía porque lo único que genera es mayor inseguridad ciudadana , malestar y frustración en esta importante institución del Estado como es la Policía Nacional.

GUIA PARA CALIFICAR DENUNCIAS POR DELITO DE PRENSA

GUIA PARA CALIFICAR UNA DENUNCIA POR DELITO DE PRENSA .

El delito de prensa ( difamación agravada por medio de la prensa ) actualmente representa un instrumento potencial de presión a los informadores habida cuenta la ambigüedad en la interpretación de la leyes y la discrecionalidad en la aplicación de las mismas , donde el juez de primera instancia , además de instruir , juzga , tal es así que la Sala Penal sólo confirma o revoca ( confirma la sentencia o revoca la absolución).

Este tema no deja de ser interesante porque es común que en este tipo de denuncias se vean envueltos muchos informadores o entrevistados.

Pocos son los magistrados que conocen o pueden realizar un verdadero juicio ponderativo en el momento de calificar este tipo de denuncias.

Las razones pueden ser muy diversas: ignorancia, capacitación en temas especializados, intereses por favorecer a una de las partes o autosuficiencia que no les permite tomar en cuenta criterios o doctrina que se han establecido para realizar el juicio ponderativo.

Muchos se han dado cuenta que es una vía efectiva para colocarle una mordaza a los periodistas o informadores escritor o simplemente a cualquier ciudadano que hace uso de la prensa ( Libro, revista, radio , TV, etc.) y de paso también a la libertad de información y libertad de expresión .

Es una investigación sumaria, los plazos son cortos y en pocos meses , terminas sentenciando con una pena máxima de tres años de pena privativa de la libertad y con una mordaza para que nunca más hables mal , según el demandante , de él que dañe su honor y reputación.Derechos con igual rango constitucionalLos derechos que se protegen y que entran en conflicto ( honor y libertades de expresión (manifestación de opiniones o juicios de valor ) y de información (imputación o narración e hechos concretos) gozan de igual rango constitucional , por lo que ninguno tiene carácter absoluto respecto del otro ( ambos tienen naturaleza de derecho –principio).

Origen y características

El Delito Contra el Honor –Difamación Agravada está sujeta a un procedimiento sumario instaurado en plena revolución del General Velazco por el Decreto Ley N° 17110 del 8 de noviembre de 1968 , es perseguible únicamente a instancia de la parte, por medio de una acción penal privada o “querella” en el cual la parte afectada pone en conocimiento del Juez tanto la noticia criminosa así como su voluntad de perseguirla.

Existen criterios jurisprudenciales del TC( Caso Leonor la Rosa) donde se menciona que la querella es un procedimiento especial de actuación privada por tratarse de un delito exceptuado y su característica más importante es que su prosecución está reservada a la actividad del agraviado que tiene exclusiva legitimación activa por titularidad del ejercicio de la acción penal, dado que sólo a su instancia es posible incoar el proceso penal.En este orden de ideas, la iniciativa la tiene el querellante como titular de la acción penal privada y el Ministerio Público no interviene como parte, bajo ninguna circunstancia, conforme lo preceptúa el artículo 209º del Código de Procedimientos Penales.

Este detalle es importante para la aplicación de las medidas en caso de prescripción de la acción penal privada que exige la intervención del Ministerio Público y las actividades judiciales.

El agraviado se erige en acusador privado , en el único impulsor del procedimiento, que no solo promueve la acción penal sino que también introduce la pretensión civil (indemnización), por lo que debe observar de manera supletoria las disposiciones contenidas en el Código Procesal Civil( obligado a pagar tasas judiciales, conciliar, desistirse, abandonar el proceso, entre otras conductas).

En este tipo de procesos existe el abandono . Como se aplica de manera supletoria del Código de Procedimientos Civiles, el artículo único de la Ley N.º 26691, que modifica el artículo 346º del Código Procesal acotado, establece que “[...] cuando el proceso permanezca en primera instancia durante cuatro meses sin que se realice acto que lo impulse, el juez declarará su abandono de oficio o a solicitud de parte o de tercero legitimado.Como este tipo de procesos está sujeto a un procedimiento sumario no existe la etapa intermedia de enjuiciamiento o el juicio oral ni posibilidad de actuación probatoria contradictoria y con inmediación; por consiguiente, no existe oralidad, publicidad del debate y el contradictorio.Todas las pruebas deben actuarse en la etapa de la sumaria investigación que no debe pasar de 8 días según el artículo 314 del Código de Procedimientos Penales y se falla dentro del término de cinco días.

En la práctica estos plazos no se cumplen pero existen magistrados que evidencian un interés directo o indirecto en el resultado y se ponen las pilas para cumplir con los plazos con la finalidad de favorecer a una de las partes.

Se le impide al imputado ejercer su derecho al interrogatorio y al Juez, examinar y advertir el nivel de credibilidad de la víctima, modificado por el Decreto Legislativo Nº 959 del 16 de agosto 2004 .

Entonces, la discrecionalidad del órgano jurisdiccional no debe rebasar sus facultades , tomando la iniciativa del querellante como titular de la acción penal , vulnerando con su impulso de oficio extemporáneo los derechos procesales de una de las partes, principalmente el querellado .

Metodología para el juicio ponderativo

Es importante resaltar que los magistrados al momento de calificar la denuncia en este tipo de controversia ( Delito Contra el Honor – Libertad de Información y Libertad de Expresión ) deben basarse en la doctrina o los principios contenidos en el Acuerdo Plenario N° 3-2006-CJ -116 de las Salas Penales Permanentes y Transitorias del 13 de octubre 2006 en donde se establece un juicio de ponderación objetivo para evitar errores u omisiones en la interpretación de la ley .Con la vigencia del artículo 301-A del Código de Procedimientos Penales, según el Decreto Legislativo número 959, del 17 de agosto de 2004, las Ejecutorias Supremas emitidas por la sede suprema tienen el carácter vinculante entre los que está el Acuerdo Plenario N° 3-2006/CJ -116 de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de fecha 13 de octubre 2006 sobre los delitos contra el honor personal y derecho constitucional a la libertad de expresión y de información.

Una vez que el magistrado conozca las característicasde este tipo de delito , puede empezar a seguir el método para calificar la denuncia en base al juicio ponderativo contenido en el Acuerdo Plenario N° 3-2006/CJ -116 y otros criterios que aconseja la experiencia .Antes de calificar la denuncia.Existen criterios jurisprudenciales que es facultad del juez , antes de dictar auto de apertura de instrucción o cabeza de proceso, cerciorarse que el hecho denunciado sea típico y lo será, cuando la conducta que lo conforma aparezca descrita en una norma penal , por lo que resulta indispensable demostrar la adecuación de la conducta [1].

La Ley Nº 28117( Ley de celeridad y eficacia procesal penal del 17 de noviembre 2003), refiere que tratándose de delitos perseguibles por acción privada , el Juez para calificar la denuncia, podrá de oficio, practicar diligencias previas dentro de los diez primeros días de recibida la misma.

Debe identificar los elementos objetivos y entre ellos el elemento objetivo de atribuir a una persona un hecho, cualidad o conducta que perjudique su honor o reputación con animus difamandi, sin entrar al elemento interno del dolo directo o eventual, porque eso se verá más adelante en el transcurrir del proceso si es que admite a trámite la sumaria investigación.

El delito de difamación es un delito de intención o de mera conducta o actividad y exige del sujeto activo una peculiar intención o ánimo de difamar o lesionar el honor o la reputación de una persona o el conocimiento y la voluntad de esta socavando el honor y la dignidad de la persona.

No existe animus difamandi cuando la intención es otra, o sea, animus narrandi( narrar algún suceso), animus informandi ( animo de ejercer derecho a la información o crítica o informar sobre un asunto conocido o de interés e público) o animus corrigendi ( señalar o corregir vicios o defectos)

Ello significa que la protección constitucional no alcanza cuando el autor es consciente de que no dice o escribe verdad cuando atribuye a otro una determinada conducta (dolo directo) o cuando, siendo falsa la información en cuestión, no mostró interés o diligencia mínima en la comprobación de la verdad (dolo eventual).

Es insuficiente para la resolución del conflicto entre el delito contra el honor y las libertades de información y de expresión el análisis del elemento subjetivo del indicado delito, en atención a la dimensión pública e institucional que caracteriza a estas últimas y que excede el ámbito personal que distingue al primero.

El delito de Difamación Agravada por medio de la prensa está previsto y sancionado por el Art. 132 del Código Penal y sus elementos objetivos y subjetivos son los siguientes:

- Que al agente atribuya a una persona un hecho , cualidad o conducta que perjudique su honor o su reputación.

- Que exista la posibilidad de difusión y publicidad de las imputaciones.

- Que el delito se cometa por medio de libro, prensa u otro medio de comunicación social.

- Como elemento subjetivo: el dolo o conciencia y voluntad de la realización del tipo objetivo .

- Adicionalmente el “animus difamandi” , elemento de tendencia interna trascendente , distinto a dolo , que implica la especial intención de dañar el Honor .

- Este hecho se agrava si la difamación se refiere al hecho previsto en el artículo 131 del CP.

El juez además de buscar los elementos normativos (valoración jurídica ) debe probar la existencia del tipo como carácter descriptivo y recoger con escrupulosa imparcialidad todas las pruebas sobre las características antijurídicas del hecho y sobre la participación personal, dolosa o culposa del procesado , absteniéndose de valorar el primero , salvo en lo que toca a los elementos normativos y subjetivo , de lo injusto , incluso en ciertos tipos legales , no pudiendo entrar en la última que requiere un juicio de culpabilidad.

Cuando encuentra indicio racional de criminalidad contra determinada persona dicta auto de apertura de instrucción ( La tipicidad y la ausencia .- La ley y el delito , Jiménez de Azua , pagina 261)

El auto de apertura de instrucción o auto de admisión de sumaria investigación .Antes de la calificación de la querella, no se puede obviar lo exigido en el artículo 77° del Código de Procedimientos Penales para la admisión a trámite de una acción penal privada ; más aún , si se tiene en cuenta que , pese al papel de titular de la acción penal que la ley le confiere al ofendido con este tipo de delitos , el Estado sigue siendo el principal obligado a la sanción de conductas prohibidas .

Muchos magistrados no motivan el auto admisorio de la sumaria investigación y utilizan algunas fórmulas de cliché o cuando son “juicios de reenvio “( La Sala Penal decide revocar la absolución y reenviar el expediente a otro juzgado por medio de la Meza de Partes para que vuelva a reiniciar el proceso), se basan en la opinión del tribunal ad quem , pero por su cuenta no realizan la motivación.

El juicio de reenvió no exime de que el juez que debe reiniciar el proceso motive el auto de apertura de instrucción de conformidad al artículo 77 del Código de Procedimientos Penales.La acción penal privada no se encuentra exenta de la necesidad de cumplir determinadas condiciones a efectos de justificar la apertura de un proceso penal ; pues en caso contrario y conforme glosa el Profesor César San Martín , si no se exige los presupuestos que den legitimidad al proceso penal , se estaría obligando al juez a tramitar una denuncia sin ninguna base razonable.

En consecuencia, debe ser criterio del juez acoger o no la pretensión del querellante en base a los presupuestos del Artículo 77 del Código de Procedimientos Penales , principalmente que el hecho denunciado sea delito y que existan indicios suficientes y elementos de juicio reveladores de la comisión de un delito.Identificar la modalidad ( entrevista, artículo periodístico, libro, etc.) y determinar que parte es información y que parte es puramente opinión personal.

El derecho a la libertad de expresión y libertad de información son dos derechos distintos por su objeto y a veces sus titulares, entonces el magistrado debe identificar que parte es información y que parte es “expresión” u opinión.

Esto es más exigente cuando se trata de entrevistas donde el periodista informa sobre hechos, conducta o cualidades colocando algo de su cosecha e incluso, realiza conjeturas y el entrevistado hace conocer su opinión, pensamientos, idea, juicio de valor o califica una conducta.Los hechos pueden informarse de manera objetiva y aséptica pero nada impide que incluya también la investigación de la causación de hechos, o la formulación de hipótesis posibles en relación con esa causación , la probabilística de estas hipótesis y la formulación de conjeturas sobre esa posible causación .

La Libertad de Expresión es un derecho constitucional que se expresa a través de opiniones, creencias, hipótesis, juicios de valor , pensamientos o ideas de cada persona , imposibles de probar porque son de naturaleza estrictamente subjetivas.

Por lo tanto, no pueden ser sometidas a un test de veracidad ( TC 0905-2001/AA/TC del 14.8.2202)Esto permite determinar si la conducta atentatoria contra el honor está justificada por ampararse en el ejercicio de las libertades de expresión o de información.

Por una parte se configura la libertad de pensamiento o ideológica, libertad de expresión o de opinión, mientras por otra parte se construye el derecho a la información en una doble dirección, comunicarla y recibirla.

El objeto en un caso es la idea y en el otro la noticia o el dato.La libertad de información protege el trabajo desarrollado por los informadores.La libertad de expresión ampara constitucionalmente la libre difusión mediática de opiniones, ideas y juicios de valor y está consagrada por nuestra constitución, sin más restricciones que las que se derivan del respeto a los derechos de los demás y de la necesidad de conservar el orden y la paz públicos.

La STC 171/90 (Patino /El País ).- Caso Lingens, menciona que la comunicación periodística no supone sólo el ejercicio del derecho de información sino también el derecho más genérico de expresión , por lo que la libertad de prensa exige el reconocimiento de un espacio de inmunidad constitucionalmente protegido no sólo por la libre circulación de noticias sino por la libre circulación de ideas y opiniones.

No se puede impedir formular razonadamente conjeturas en cuanto a tales no pueden ser valoradas desde la exigencia constitucional de la veracidad sino como ejercicio de la libertad de opinión de unos datos flácidos veraces.

Requisitos del ejercicio de las libertades de información y expresión (presupuestos formales de la limitación)

El ámbito sobre el que recaen las expresiones calificadas de ofensivas al honor de la persona : esfera pública, personaje público o relevancia o interés público .

La naturaleza pública de las libertades de información y de expresión vinculadas a la formación de la opinión ciudadana exige que las expresiones incidan en la esfera pública , no en la intimidad de las personas y de quienes guarden con ella una persona y estrecha vinculación familiar.La información o las expresiones deben incidir en un personaje público o que tenga relevancia pública o sea de interés público del asunto sobre el que se informa o en el interés legítimo del público para su conocimientoLa protección constitucional de la libertad de información y de expresión frente al derecho al honor se condiciona a que la información se refiera a hechos con relevancia pública en el sentido de noticiables y que dicha información sea veraz.

El criterio a utilizar en la comprobación de la relevancia pública de la información incluye la materia u objeto ( debe referirse a temas de interés público que contribuye a la formación de opinión pública ) y las personas implicadas deben tener el carácter de personaje público o con notoriedad pública .

Por ejemplo, la información tiene relevancia pública por el asunto o materia ( temas de corrupción , abuso de autoridad , enriquecimiento ilícito) y el carácter de personaje público ( funcionario público, director de la PNP, ex director contra el terrorismo, ex ministro del Interior)

La categoría de personaje público incluye a las autoridades y funcionarios públicos quienes deben soportar el escrutinio de la opinión pública y en consecuencia, a que no solo se divulgue información sobre lo que dejan o hagan en el ejercicio de sus funciones, sino incluso , sobre lo que dejen o hagan al margen de las mismas, siempre que tenga una directa y evidente relación con el desempeño de sus cargos ( STC de España N° 148/2001/ del 27 de junio , FJ6)

La protección del afectado se relativizará cuando las expresiones cuestionadas inciden en personajes públicos o de relevancia pública , quienes en aras del interés general en juego deben soportar cierto riesgo a que sus derechos subjetivos resulten afectados por expresiones o informaciones de ese calibre , más aún si las expresiones importan una crítica política en tanto éstas se perciben como instrumento de los derechos de participación política ( CIDH.- Sentencia Herrera Ulloa, del 2 de julio 2004, que tratándose de funcionarios públicos ha expresado que su honor debe ser protegido de manera acorde con los principios del pluralismo democrático ).

Las expresiones o juicios de valor deben respetar el contenido esencial de la dignidad de la persona.

No utilizar frases objetivas o formalmente injuriosas.

No utilizar frases insultantes, insinuaciones, insidiosas o vejatorias , desconectadas de su finalidad crítica o informativa , con independencia de la verdad de lo que se vierta o de la corrección de los juicios de valor que contienen , pues resultan impertinentes .

Frases innecesarias al pensamiento o idea que se expresa y materializan un desprecio a la personalidad ajena.Está permitido el ejercicio de las libertades de información y de expresión que realice una evaluación personal, por desfavorable que sea, de una conducta, pero no lo está emplear calificativos que, apreciados en su significado usual y en su contexto, evidencian menosprecio o animosidad.

Veracidad de los hechos y de la información

Los criterios para el cumplimiento del requisito constitucional a la veracidad de la información son los siguientes:

- El nivel de diligencia exigible adquiere máxima intensidad cuando la noticia que se divulga puede suponer por su propio contenido un descrédito en la consideración de la persona a la que la información se refiere.

- Debe ponderarse el respeto a la presunción de inocencia- Debe valorarse a efecto de comprobar si el informador ha actuado con la diligencia que le es constitucionalmente exigible cual sea el objeto de la información , pues no es lo mismo la ordenación y presentación de hechos que el medio asume como propios o la transmisión neutra de manifestaciones de otros.

- Además, el carácter de hecho noticiable, la fuente que proporciona la noticia y la posibilidad de contrastarla.

Debe ejercerse de modo subjetivamente veraz ( el TC en su sentencia número 0905-2001-AI/TC del 14 de agosto 2002) ha precisado que el objeto protegido de ambas libertades es la comunicación libre , tanto la de hechos como la de opiniones ( apreciaciones y juicios de valor ) y tratándose de hecho difundidos para merecer protección constitucional requieren ser veraces.

En cuanto a la veracidad informativa, el Acuerdo Plenario N° 3-2006/CJ -116 de las Salas Penales Permanentes y Transitoria refiere que no hace falta que el hecho sea exacto o incontrovertible, exhaustivo como correspondería a un Juez o Policía .

Lo que da veracidad a la difusión de un hecho es que el periodista haya sido diligente en su averiguación, haya hecho lo posible para dar la información de la forma más correcta y haya tenido una actitud positiva hacia la verdad.A pesar de ello, la información puede ser errónea, pero no quedará desprotegida constitucionalmente si cumple con los requisitos citados (diligencia y celo en su averiguación)

Las apreciaciones, hipótesis, juicios de valor, opiniones , que por su misma naturaleza , no requieren ser veraces , sino que el expresante o difusor de la noticia debe cumplir con ciertos deberes y responsabilidades de diligencia u obtención de la información partiendo de datos fácticos, no simples rumores o chismes( Tribunal Constitucional, Expediente N° 0905-2001-AI/TC del 14.8.2002).

La protección constitucional no alcanza cuando el autor es consciente de que no dice o escribe verdad cuando atribuye a otro una determinada conducta –dolo directo- o cuando, siendo falsa la información en cuestión, no mostró interés o diligencia mínima en la comprobación de la verdad –dolo eventual-.

Se debe actuar observando los deberes subjetivos de comprobación razonable de la fiabilidad o viabilidad de la información o de la fuente de la misma, delimitación que debe hacerse desde parámetros subjetivos: se requiere que la información haya sido diligentemente contrastada con datos objetivos e imparciales [El Tribunal Constitucional, en la sentencia número 6712-2005-HC/TC, del 17.10.2005) ,precisó que la información veraz como contenido esencial del derecho no se refiere explícitamente a una verdad inobjetable e incontrastable, sino más bien a una actitud adecuada de quien informa en la búsqueda de la verdad, respetando lo que se conoce como el deber de diligencia, y a contextualizarla de manera conveniente; es decir, se busca amparar la verosimilitud de la información.

La doctrina del reportaje neutral

En este tipo de delitos( Difamación agravada por medio de la prensa) se aplica la doctrina del reportaje neutral cuyo deber de diligencia se satisface con la constatación de la verdad del hecho de la declaración, no se extiende en principio a la necesidad de acreditar la verdad de lo declarado, aún cuando se exige la indicación de la persona –debidamente identificada- que lo proporciona , siempre que no se trate de una fuente genérica o no se determino quién hizo las declaraciones, sin incluir opiniones personales de ninguna clase.Por lo demás, no se excluye la protección constitucional cuando media un error informativo recaído sobre cuestiones de relevancia secundaria en el contexto de un reportaje periodístico.

El Acuerdo Plenario N° 3-2006/CJ -116 de las Salas Penales Permanentes y Transitorias destaca la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional Español –entre otras muchas, la sentencia número 76/2002, del 8.4.2002 (§ 3)- que ha puntualizado que el específico deber de diligencia es exigible con diferente grado de intensidad en función de que la noticia se presente como una comunicación neutra, en cuanto procedente de la originaria información de otro medio de comunicación o fuente informativa, de la que simplemente se da traslado, o bien de que se trate de una información asumida por un medio periodístico y su autor como propia, en cuyo caso el deber de diligencia para contrastar la veracidad de los hechos comunicados no admite atenuación o flexibilidad alguno, sino que su cumplimiento debe ser requerido en todo su rigor.

Cuando se aplica la doctrina del reportaje neutral no existe dolo o animus difamandi , según el Acuerdo Plenario N° 3-2006/CJ -116 de las Salas Penales Permanentes y Transitoria Acuerdo del Plenario y el deber de diligencia se satisface con la constatación de la verdad del hecho de la declaración, no se extiende en principio a la necesidad de acreditar la verdad de lo declarado, aún cuando se exige la indicación de la persona –debidamente identificada- que lo proporciona [a éste s le exige la veracidad de lo expresado], siempre que no se trate de una fuente genérica o no se determino quién hizo las declaraciones, sin incluir opiniones personales de ninguna clase.

No excluye la protección constitucional cuando media un error informativo recaído sobre cuestiones de relevancia secundaria en el contexto de un reportaje periodístico.

La libertad de prensa no impide realizar conjeturas razonadasLa Libertad de Expresión es un derecho constitucional que se expresa a través de opiniones, creencias, hipótesis, juicios de valor , pensamientos o ideas de cada persona , imposibles de probar porque son de naturaleza estrictamente subjetivas.

Por lo tanto, no pueden ser sometidas a un test de veracidad ( TC 0905-2001/AA/TC del 14.8.2202)

La libertad de prensa no impide realizar conjeturas razonadas que, en cuanto a tales conjeturas, no pueden ser valoradas desde la existencia constitucional de la veracidad, sino como ejercicio de la libertad de opinión a partir de unos datos fácticos veraces.

Según la Sentencia New York Times Co. vs. Sullivan, 1964, del Tribunal Supremo Federal Norteamericano y la Sentencia del Tribunal Constitucional de España ( STC 171/1990 - recurso de amparo interpuesto por el director y editores de "El País" contra la Sentencia que les condenó como autores de una infracción del derecho al honor por una información aparecida en el diario sobre un piloto de avión que sufrió un accidente en el que resultaron muertas 148 personas), la libertad de prensa no impide realizar conjeturas razonadas que , en cuanto a tales conjeturas , no pueden ser valoradas , como se ha dicho, desde la existencia constitucional de la veracidad, sino como ejercicio de la libertad de opinión a partir de unos datos fácticos veraces.

Las hipótesis, creencias, opiniones y los juicios de valor –que comprende la crítica a la conducta de otro- son imposibles de probar [el tribunal constitucional ha dejado expuesto que, por su propia naturaleza, los juicios de valor, las opiniones, los pensamientos o las ideas de cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidos a un test de veracidad.

Determinar si el elemento ponderativo que corresponde está vinculado al principio de proporcionalidad .

Al llegar a este momento, se debe determinar si el juicio ponderativo está vinculado al principio de proporcionalidad.

Cuando se realizan en ejercicio legítimo de un derecho, es decir, los derechos de información y de expresión, según el Acuerdo Plenario N° 3-2006/CJ -116 de las Salas Penales Permanentes y Transitoria Acuerdo del Plenario , se puede invocar CAUSA DE JUSTIFICACIÓN , prevista en el inciso 8) del artículo 20° que reconoce como causa de exención de responsabilidad penal “El que obra (…) en el ejercicio legítimo de un derecho …”; es decir, de los derechos de información y de expresión.

La comunicación periodística no supone sólo el ejercicio del derecho de información sino también el derecho más genérico de expresión por lo que la libertad de prensa exige el reconocimiento de un espacio de inmunidad constitucionalmente protegido no sólo por la libre circulación de noticias sino también por la libre circulación de ideas y opiniones.

El derecho a la información no puede restringirse a la comunicación objetiva y aséptica de hechos sino que incluye también la investigación de la causación de hechos, la formulación de hipótesis posibles en relación con esa causación, la probabilística de estas hipótesis y la formulación de conjeturas sobre esa posible causación ( Delitos Privados Contra el Honor , página 401) Gonzalo Gabriel Gómez Mendoza. STC 171/90( Patiño / El País ).- Caso Lingens.

No se puede impedir formular razonadamente conjeturas en cuanto a tales no pueden ser valoradas desde la exigencia constitucional de la veracidad sino como ejercicio de la libertad de opinión a partir de datos flácidos veraces.La información y la expresión está centrado en un tema de interés públicoLas frases no desborda o interviene en la vida o esfera privada de la persona , única posibilidad que permite advertir la necesidad y relevancia para lo que constituye el interés público de la opinión.

No se utiliza expresiones indudablemente ultrajantes u ofensivas, que denotan que están desprovistas de fundamento y o formuladas de mala fe–sin relación con las ideas u opiniones que se expongan.

No se utilizan frases innecesarias a ese propósito o expresiones duras o desabridas y que puedan molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige. cuanto a tales conjeturas , no pueden ser valoradas , como se ha dicho, desde la existencia constitucional de la veracidad, sino como ejercicio de la libertad de opinión a partir de unos datos fácticos veraces.

Cuando se refieren a hipótesis, creencias, opiniones y juicios de valor –son imposibles de probar [el tribunal constitucional ha dejado expuesto que, por su propia naturaleza, los juicios de valor, las opiniones, los pensamientos o las ideas de cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidos a un test de veracidad, Sentencia del Tribunal Constitucional N° 0905-2001-AA/TC del 14.8.2002.

La libertad de prensa no impide realizar conjeturas razonadas que , en cuanto a tales conjeturas , no pueden ser valoradas , como se ha dicho, desde la existencia constitucional de la veracidad, sino como ejercicio de la libertad de opinión a partir de unos datos fácticos veraces.

La regla de la veracidad no exige que los hechos o expresiones contenidos en la información sean rigurosamente verdaderos sino que impone un específico deber de diligencia en la comprobación razonable de su veracidad, pues sería un límite constitucionalmente inaceptable para la libertad de prensa .

Era una noticia de interés público , por lo tanto, existe justificación por considerar que la causa no es justiciable penalmente .

La ausencia de incredibilidad objetiva y el contexto situacional

La lesión del bien jurídico (honor) debe ser valorado dentro del contexto situacional en el que se encuentran o ubican tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo y que exista ausencia de incredibilidad subjetiva ( es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposición, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza), ACUERDO PLENARIO N° 2-2005/CJ-116 de fecha 30 de setiembre 2005 de Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República en donde estables las normas y criterios para analizar el valor de las sindicaciones de coimputados, testigos y agraviados.

Comentario final .

Existe una fuerte corriente para la despenalización del delito de prensa , coincidiendo con la Convención Americana de los Derechos Humanos que sostiene que los efectos generados por la implementación de responsabilidades posteriores a la expresión --como la difamación penal-- pueden equipararse con los mismos efectos provocados por la censura previa.

Así, en uno de sus principios básicos sobre leyes penales y libertad de expresión, extraídos de la doctrina internacional de la misma Convención, se apunta en el mismo sentido: Si, por ejemplo, los periodistas son víctimas de coerciones, persecuciones, denuncias por difamación penal, de trabas en el ejercicio de su función, de represiones o de cualquier otra clase de conducta restrictiva, la atmósfera colectiva retrae sobremanera la posibilidad de expresarse.

El clima no se vuelve propicio, y la gente prefiere la seguridad de no verse sometida a padecer un probable perjuicio, al desafío de hacer pública una opinión.

No es gratuita por ello la necesidad de reiterar que la protección jurídica al honor y reputación "debe estar sólo garantizada a través de sanciones civiles, y jamás de prisión".

[1] GONZALES MENDOZA, Gonzalo Gabriel .- Delitos Privados Contra el Honor .- Comentarios al Expediente Nro. 6562-97-A-Lima, del 18 de junio de 1998. Pag. 266.